Telefonla Dolandırıcılıkta Banka Havalesi: TCK 157 ile 158/1-f Arasındaki Sınır

Dolandırıcılık sonunda paranın banka hesabına gönderilmesi, bankanın suçun işlenmesinde araç olarak kullanıldığını her olayda göstermez. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 10 Mayıs 2016 tarihli, 2014/288 E., 2016/255 K. sayılı kararı bu ayrımı telefon görüşmeleriyle kurulan bir aldatma düzeni üzerinden ele alır. Kararda internet bankacılığıyla yapılan ödeme, hilenin nasıl gerçekleştirildiğinden ayrı değerlendirilmiş ve eylemin TCK 157’deki dolandırıcılık suçunu oluşturduğu kabul edilmiştir.

Uyuşmazlık suçun varlığı değil, nitelikli hâlin dayanağıdır

Somut olayda taş dekorasyonu işi yapan katılana önce taş ocağı bulunduğunu söyleyen bir kişi ulaşmıştır. Daha sonra başka bir telefon numarasından arayan ve farklı isim kullanan kişi, acil taş ihtiyacından söz ederek peşin ödeme yapacağını bildirmiştir. Kurulun olay kabulünde sanık, tedarikçi ve müşteri görünümündeki bu telefon temaslarıyla katılanın taş temin etmek üzere kendisine başvurmasını sağlamıştır.

Katılan, istenen nakliye ve yakıt gideri için 3.000 TL’yi internet bankacılığı yoluyla belirtilen hesaba göndermiş; para sanık tarafından çekilmiş, taş teslim edilmemiş ve ödeme iade edilmemiştir. Kaynakta sanığın taş ocağı bulunmadığına ilişkin araştırma da yer almaktadır. Kurul, suçun sübutuna ilişkin uyuşmazlık bulunmadığını açıkça belirtir. İncelemenin ağırlığı, bu fiilin hangi dolandırıcılık hükmüne uyduğu üzerindedir.

İlk derece mahkemesi TCK 158/1-f uyarınca nitelikli dolandırıcılıktan mahkûmiyet kurmuştur. 15. Ceza Dairesi, bilişim sisteminin ve bankanın yalnız havale ve ödeme mercii olduğunu belirterek hükmü bozmuştur. Başsavcılık ise cep telefonu sisteminin teknolojik yapısını ve internet bankacılığını birlikte değerlendirerek nitelikli dolandırıcılık görüşünde ısrar etmiştir.

Ceza Genel Kurulu Başsavcılığın itirazını oybirliğiyle reddetmiştir. Bu sonuç, sanığın dolandırıcılık fiilinin bulunmadığı anlamına gelmez. Kurul, Dairenin basit dolandırıcılık nitelendirmesine dayanan bozmasını isabetli bulmuştur. Kararı bir beraat örneği gibi kullanmak, hem uyuşmazlığın konusunu hem de verilen kararın usul etkisini değiştirir.

Bir sistemin teknik varlığı ile suçta üstlendiği işlev farklıdır

Telefon altyapısının bilişim unsurları neden yeterli görülmedi?

Başsavcılığın itirazında cep telefonu iletişiminin baz istasyonları, anahtarlama merkezleri ve veri tabanlarıyla yürütüldüğü ayrıntılı biçimde açıklanmıştır. Bu açıklama telefon iletişiminin teknik altyapısına ilişkindir. Kurulun çözümü ise haberleşmenin gerçekleşebilmesi için hangi cihazların kullanıldığından ziyade, bilişim sisteminin dolandırıcılık fiilinde hangi rolü oynadığına dayanır.

TCK 158/1-f, suçun bilişim sistemleriyle teknik temas içinde olmasını değil, bu sistemlerin araç olarak kullanılmasını arar. Kararda hile, telefonla yapılan beyanlar ve kurulan sahte ticari ilişki üzerinden gerçekleşmiştir. Kurul, bu olayda bilişim sisteminin bizatihi aldatma aracı olarak kullanılmadığını kabul eder. İletişimin arka planında otomatik veri işleyen altyapı bulunması, bu kabulün yerine geçirilmemiştir.

Bu gerekçe, cep telefonunun hiçbir kullanımının bilişim sistemiyle ilişkili sayılamayacağı şeklinde okunmamalıdır. İncelenen olay sesli telefon temaslarıyla ilgilidir. Bir uygulamadaki sahte profil, değiştirilmiş dijital belge veya çevrimiçi işlem ekranı üzerinden kurulabilecek hile aynı olgusal yapıya sahip değildir. Bu örnekler kararda gerçekleşmiş olaylar değildir; kararın farklı teknoloji kullanımlarına aktarılmasındaki sınırı göstermektedir.

Kurulun eski ve yeni kanun arasındaki karşılaştırması da bu işlevsel okumayı destekler. Kaynakta, 765 sayılı Kanun’un 504/3. maddesinde posta, telgraf ve telefon işletmesinin haberleşme araçlarının kullanılmasının ayrıca düzenlendiği; 5237 sayılı Kanun’da aynı düzenlemenin bulunmadığı belirtilir. Önceki kanunun açıkça saydığı haberleşme yöntemlerini, sonraki kanundaki bilişim sistemi kavramına yalnız altyapı benzerliği üzerinden taşımak, norm değişikliğinin anlamını gözden kaçırabilir. Karar bu geçişi somut telefon görüşmeleri bakımından değerlendirir.

Teknik tanımın genişliği ile ceza normunun uygulama alanı arasında bu ayrım kurulmazsa, haberleşmeye veya ödemeye elektronik bir unsurun katıldığı hemen her dolandırıcılık nitelikli hâle dönüşebilir. Kurulun çözümünün hukuki değeri, teknolojiyi olayın içinde bulunduğu çevre olarak görmekle, aldatma mekanizmasındaki aracı olarak görmek arasındaki farkı korumasındadır.

Aldatılan insan ile işlem yapan sistem

Kararda dolandırıcılığın bir insanın hileli davranışlarla aldatılmasına dayandığı açıklanır. Bir hesaba izinsiz girilip sistemin sunduğu imkânlardan yararlanılması, başka bir kişide hata yaratılmadan gerçekleşmişse aynı değerlendirme otomatik yapılamaz. Kurul, böyle durumların bilişim suçu veya bilişim sistemi kullanılarak hırsızlık yönünden tartışılabileceğini belirtir.

Somut dosyada bu sınır sorunu, suçun dolandırıcılık olması bakımından bir tereddüt yaratmamaktadır. Katılan, gerçek bir ticari talep ve tedarik ilişkisi bulunduğuna inanarak ödeme yapmıştır. Yanıltılan irade ile para üzerindeki tasarruf arasında bağ vardır. Tartışmalı olan, bu aldatmanın ayrıca bilişim sistemleri veya banka aracılığıyla gerçekleştirilmiş sayılıp sayılamayacağıdır.

İnternet bankacılığıyla ödeme yapılması neyi ispatlar?

Para transferi, suçtan sağlanan menfaatin ve ekonomik zararın belirlenmesine katkı verir. Hesap hareketleri, paranın nereye gönderildiğini ve hangi aşamada çekildiğini gösterebilir. Bununla birlikte transfer kaydı, mağdurun neden ödeme yaptığına ilişkin aldatma düzenini tek başına açıklamaz. Delilin ekonomik sonuçla bağlantısı ile nitelikli hâlin unsurlarını ispatlama gücü aynı şey değildir.

Daire, banka ve bilişim sisteminin havale ve ödeme mercii olduğunu belirlemiştir. Kurul bu bozmayı isabetli bulurken, mağdurun internet bankacılığını tercih etmesinin hileyi bilişim sistemi üzerinden kurulmuş hâle getirmediği sonucuna ulaşır. Ödeme yöntemi, daha önce telefonla oluşturulmuş yanılgının mali sonucunu yerine getirmektedir.

Bu ayrımda kronolojik sıra tek başına yeterli bir ölçüt değildir. Bankanın yalnız ödeme aracı olup olmadığı, işlem öncesinde veya sırasında ne yaptığına ve failin hangi güven ilişkisinden yararlandığına bakılarak belirlenir. İncelenen dosyada banka adına hareket eden kişi, bankanın güvenini kullanarak sunulmuş belge veya bankacılık faaliyeti içinde kurulmuş ayrı bir aldatma tespit edilmemiştir.

Kararın banka hesabının kullanılmasını değersiz bir olgu saydığı da söylenemez. Hesap, para akışını ve sanığın yarar sağlamasını açıklayan bir unsurdur. Fakat suçun temel şeklini ortaya koymaya elverişli bir olgunun nitelikli hâli de kanıtlaması zorunlu değildir. Hüküm gerekçesi bu iki işlevi ayırarak kurulduğunda, aynı banka kaydından çıkarılan sonuçlar denetlenebilir.

Hile ile sözleşmenin yerine getirilmemesi arasındaki ilişki

Kaynak karar, dolandırıcılık için hileli davranış, aldatma ve bu aldatmayla bağlantılı haksız yararın birlikte bulunması gerektiğini açıklar. Ticari bir borcun ödenmemesi veya malın teslim edilmemesi tek başına bütün bu unsurları karşılamaz. Bu dosyada ise Kurul, önceden kurulan telefon temaslarını, gerçek dışı tedarik ve müşteri görünümünü ve ödeme sürecini birlikte değerlendiren maddi kabulden hareket etmektedir.

Sanığın mevsim koşulları nedeniyle taş çıkaramadığı ve aldığı yakıt parasını iade edemediği savunması kaynakta aktarılmıştır. Bu savunmayı Kurulun kabulü gibi sunmak mümkün değildir. Aynı şekilde teslim edilmeyen her siparişi bu karar üzerinden dolandırıcılık saymak da mümkün değildir. Karar, belirli bir aldatma düzeninin sabit görüldüğü dosyadaki suç vasfı sorununu çözmektedir.

Bu nedenle kararın uygulamadaki kullanımı, önce hileyi oluşturan davranışların belirlenmesini gerektirir. Telefon görüşmelerinin içeriği, ticari sıfatlara ilişkin araştırma ve paranın akışı birbirinden bağımsız başlıklar olarak kalmamalıdır. Aralarındaki bağ açıklandıktan sonra, nitelikli hâl için gereken ek unsurun bulunup bulunmadığı tartışılır.

2016 kararının sonraki mevzuat karşısındaki sınırı

Kurulun telefonun araç olarak kullanılmasıyla ilgili açıklaması, inceleme tarihindeki norm yapısı içinde anlaşılmalıdır. Karardan sonra 6763 sayılı Kanun’un 14. maddesiyle TCK 158/1’e eklenen (l) bendi, kişinin kendisini kamu görevlisi veya banka, sigorta ya da kredi kurumu çalışanı olarak tanıtması yahut bu kurumlarla ilişkili olduğunu söylemesi suretiyle dolandırıcılığı ayrıca düzenlemiştir. Değişiklik, Adalet Bakanlığının resmî TCK derlemesinde gösterilmektedir.

Dolayısıyla bu karardan hareketle telefonla yapılan bütün dolandırıcılıkların yalnız TCK 157’ye gireceği ileri sürülemez. Arayanın kullandığı sıfat ve hilenin içeriği, ilgili nitelikli hâller bakımından ayrıca incelenmelidir. Buradaki olayda taş ocağı ve taş müşterisi görünümü vardır; kaynak metindeki bu fiile sonradan kamu görevlisi veya banka çalışanı taklidi eklenemez.

Sonraki düzenlemeyi, 2009 yılında gerçekleşen somut olayın suç vasfını kendiliğinden değiştiren bir hüküm gibi sunmak da doğru değildir. Kararın tarihsel değerlendirmesi ile yeni olaylara ilişkin mevzuat kontrolü farklı işlemlerdir. Yeni bir dosyada suç tarihi ve uygulanabilir kanun hükümleri incelenirken, bu kararın ödeme aracı ile aldatma aracı ayrımından yararlanılabilir.

Kararın sunduğu gerekçe yöntemi

Ceza Genel Kurulunun yaklaşımı, nitelikli hâli teknolojinin adıyla gerekçelendirmeyi yeterli bulmaz. Telefon, internet bankacılığı ve banka hesabı aynı olayda bulunabilir; her birinin suçun hangi aşamasında, hangi hukuki işlevi üstlendiği ayrıca gösterilmelidir. Bu yöntem, aldatmanın biçimini açıklamayan genel teknolojik anlatımların ceza normunun unsurları yerine kullanılmasını önler.

Kararın uygulamaya taşınabilir ölçütü, ödeme kanalını takip etmek kadar hilenin kurulma biçimini de araştırmaktır. Banka kaydı menfaatin elde edilmesini kanıtlarken, bilişim sisteminin veya bankanın araç olarak kullanıldığına dair sonucun hangi somut davranıştan çıkarıldığı gerekçede belirtilmelidir. TCK 157 ile 158/1-f ayrımı bu ek açıklama üzerinden kurulabilir.