IP Kaydından Fail Tespitine: MSN Hesabına Erişim ve Bilirkişi Raporunun Sınırları

Bir hesaba sanığın internet aboneliğine bağlı IP adresinden giriş yapılması, o hesaptaki bütün işlemlerin sanık tarafından gerçekleştirildiğini tek başına açıklamaz. Yargıtay 12. Ceza Dairesinin 4 Kasım 2013 tarihli, 2012/31498 E., 2013/24496 K. sayılı kararı, bu sorunu bir MSN hesabına erişim ve hesaptan gönderildiği ileri sürülen iletiler üzerinden inceler. Bozmanın dayanağı yalnız delil eksikliği değildir; teknik raporun içeriğiyle mahkemenin rapordan çıkardığı sonuç arasındaki uyumsuzluk da kararda görünürdür.

Tek hesap üzerinde birbirinden farklı fiiller tartışılmaktadır

İddia, katılanın MSN şifresinin bilgisi ve rızası dışında ele geçirilmesi, hesabına girilmesi, arkadaşlarına mahremiyet ve saygınlıkla ilgili iletiler gönderilmesi ve katılanın hesaba erişiminin engellenmesidir. Bu olay dizisindeki her hareket ayrı maddi tespit gerektirir. Hesaba girmiş olmak, şifreyi ilk ele geçiren kişinin veya bütün iletileri gönderen kişinin kimliğini kendiliğinden belirlemez.

Sanık savunmasında, katılanın elektronik posta adresi ve şifresini içeren bir ileti aldığını ve merak ederek hesaba girdiğini söylemiştir. Buna karşılık MSN şifresini kırdığını ve şikâyete konu iletileri gönderdiğini reddetmiştir. Savunmada husumet iddiası da bulunmaktadır. Daire, bu açıklamaları doğrulanmış olay olarak benimsemez; doğruluklarının teknik ve diğer delillerle araştırılmasını ister.

İlk derece mahkemesi bilişim sistemine girme ve özel hayatın gizliliğini ihlal suçlarından mahkûmiyet kurmuştur. Daire ise araştırılması gereken hususları ayrıntılı biçimde sıralayarak hükümleri bozmuştur. Karar, sanığın bütün eylemleri işlemediğini kesin olarak saptayan bir beraat kararı değildir. Mevcut mahkûmiyet gerekçesinin, hangi fiilin hangi delille sanığa bağlandığını yeterince ortaya koymadığına ilişkin bir denetimdir.

Log kayıtları bağlantıyı gösterir; fiil atfı ayrıca kurulmalıdır

15.24’teki giriş ile 15.52’deki ileti arasında kurulan bağ

16 Aralık 2009 tarihli bilirkişi raporunda, hesaba birçok farklı yerden ve bazı internet kafelerden giriş yapıldığı belirtilmiştir. Rapora göre 12 Ekim 2008 günü 15.24’te sanığın aboneliğine bağlı IP adresinden oturum açılmış, aynı gün 15.52’de uygunsuz ileti gönderilmiş ve bu aralıkta başka internet aboneliğinden oturum açılmamıştır. Bilirkişi, bu zaman bağlantısından bazı bilgilerin sanık tarafından gönderildiği sonucunu çıkarmıştır.

Bu tespit, iletilerin faille ilişkilendirilmesine yönelik bir çıkarımdır. Ancak çıkarımın kapsamı, kayıttaki olaylarla sınırlıdır. Hangi ileti, hangi oturum ve hangi cihaz üzerinden gönderilmiştir? Oturum açılışıyla ileti gönderimi arasındaki bağ nasıl kurulmuştur? Dairenin iş ve ev bilgisayarlarının incelenmesini istemesi, abonelik kaydından işlem yapan kişinin belirlenmesine geçişte eksik kalan bu aşamayı ele alır.

Karar, IP kayıtlarının hiçbir ispat değeri bulunmadığını söylemez. Tersine bu kayıtlar araştırmanın yönünü belirler ve bilirkişi raporunda dikkate alınır. Bununla birlikte kayıtların belirli bir internet bağlantısıyla eşleşmesi, dosyadaki diğer girişleri ve sanığın kullanımındaki cihazları araştırmayı gereksiz hâle getirmemiştir. Bağlantının aidiyeti ile işlemin failine aidiyeti aynı tespit olarak kullanılmamaktadır.

İki zaman arasında başka abonelikten giriş görünmemesi, belirli bir olasılığı destekleyebilir. Fakat olumsuz bir kayıt tespitiyle belirli kişinin klavye başında olduğu tespiti aynı değildir. Bu bağlantının gücü, incelenen kayıtların hangi işlemleri kapsadığı ve cihaz bulgularıyla nasıl karşılandığı açıklanarak değerlendirilebilir. Bunlar kaynak kararda gerçekleştiği söylenen yeni olgular değil, Dairenin istediği teknik araştırmanın neden gerekli olduğunu açıklayan değerlendirme ölçütleridir.

Önceki giriş, şifreyi ele geçirme iddiasını neden değiştiriyor?

Aynı rapor, sanıktan önce 11 Ekim 2008 günü bir firmanın aboneliğine bağlı IP adresinden giriş yapıldığını da belirtmektedir. Bilirkişi, şifrenin o firmada çalışan başka bir kişi tarafından kırılmış olabileceğini değerlendirmiş ve sanığın şifreyi kırmadığı yönünde kanaat bildirmiştir. Bir raporun farklı fiiller için farklı sonuçlar içermesi burada çelişki sayılarak göz ardı edilemez.

Bir kişinin hesabı sonradan kullanması, hesabın şifresini başlangıçta onun ele geçirdiğini göstermez. Daire bu nedenle ilk girişle bağlantılı kişinin tanık olarak dinlenmesini; sanığa şifreyi içeren ileti gönderilip gönderilmediğinin, şifrenin sanık tarafından elde edilip edilmediğinin, elde edilmişse tarih ve yöntemin araştırılmasını ister. İnceleme, yalnız hesabın son kullanımına bakılarak başlangıçtaki müdahalenin failini belirlemeyi yeterli görmemektedir.

Bu yaklaşım, sanığın hesaba girdiğini söylediği savunmasını da doğru yere yerleştirir. Erişimin kabul edilmesi, bütün isnatların kabulü değildir. Şifreye ilişkin savunmanın doğru olup olmadığı ayrıca araştırılır; fakat erişim beyanı üzerinden mesaj gönderme, verileri değiştirme ve hesabı erişilmez kılma davranışlarının tümü varsayılamaz.

Bilirkişi raporunun mahkeme gerekçesine aktarılması

İlk derece mahkemesi, raporda MSN şifresinin sanık tarafından kırıldığının ve mesajları sanığın gönderme ihtimalinin yüksek olduğunun bildirildiğini ifade etmiştir. Oysa kaynak kararda aktarılan rapor, şifreyi kırma yönünden sanık dışındaki bir kişiye ilişkin olasılığı belirtmektedir. Daire, mahkemenin kabulüyle raporun gerçek içeriği arasındaki bu farkı bozma gerekçesine taşımıştır.

Hâkim bilirkişinin görüşünü değerlendirebilir ve diğer delillerle birlikte farklı sonuca ulaşabilir. Ancak bu değerlendirme, raporun söylemediği bir tespiti rapora mal ederek kurulamaz. Mahkeme, bilirkişinin tereddütlü veya sanık lehine olan açıklamasına rağmen başka bir sonuca varıyorsa, hangi delilin neden üstün tutulduğunu açıklamalıdır. Kararın eleştirisi, teknik görüşe koşulsuz bağlılık değil, delilin doğru okunması ve gerekçeli değerlendirmedir.

Daire, bilişim uzmanı üç kişilik bilirkişi heyetiyle inceleme yapılmasını istemiştir. Bunun amacı, mevcut rapordaki tereddütleri dosyadaki kayıtlar ve cihaz incelemesiyle gidermektir. Bu istemden bütün bilişim dosyalarında mutlaka üç kişilik heyet bulunması gerektiğine ilişkin genel bir usul şartı çıkarılamaz. Somut dosyanın çok sayıda erişim ve farklı isnat içeren yapısı belirleyicidir.

Yeni raporun eski rapordan farklı sonuca ulaşması hâlinde de hangi teknik bulgunun değerlendirmeyi değiştirdiği anlaşılmalıdır. Uzman sayısının artması, gerekçenin yerini tutmaz. İncelemenin katkısı, ilk raporda belirsiz kalan işlem ve kullanıcı bağını açıklamasında; açıklanamayan noktaların sınırını da göstermesindedir.

Gerekçede yalnız bütün delillerin birlikte değerlendirildiğini söylemek de yeterli görülmemiştir. Daire, olayın oluş şeklinin ve suç oluşturduğu kabul edilen eylemlerin gösterilmediğini belirtir. Hesaba girişin delili, mesaj göndermenin delili ve erişimi engellemenin delili birbirinin yerine kullanıldığında, genel değerlendirme cümlesi bu eksikliği gidermez.

TCK 243 ile 244 arasındaki ayrım teknik tespitten sonra kurulabilir

Mahkeme TCK 243’ün birinci ve üçüncü fıkralarını birlikte göstermiştir. Daire, hukuka aykırı giriş nedeniyle hangi verilerin yok olduğu veya değiştiği açıklanmadan üçüncü fıkranın uygulanmasını eleştirir. Veri üzerindeki sonuç, giriş fiilinden ayrı olarak belirlenmelidir. Her izinsiz erişim, veri kaybı veya değişikliği meydana getirmiş sayılmaz.

Karar ayrıca bu sonucun sanık tarafından kasten meydana getirilip getirilmediğinin TCK 244/2 bakımından incelenmesini ister. Şifrenin değiştirilmesi, veri kaybı ve erişimin engellenmesi gibi iddiaların teknik karşılığı açıklanmadıkça, giriş suçu ile veriye yönelik müdahale arasında doğru nitelendirme yapılamaz. Daire, somut olayda TCK 244/2’nin kesin olarak gerçekleştiğine hükmetmemiş; uygulanabilirliğinin tartışılması gerektiğini belirtmiştir.

Kararda TCK 243/1’in o tarihteki, hukuka aykırı girme ve orada kalmaya devam etme fiillerini birlikte ifade eden metni aktarılır. 6698 sayılı Kanun’un 30. maddesiyle 2016’da bu bağlaç değiştirilmiş ve resmî derlemede girme veya kalmaya devam etme şeklindeki metin yer almıştır. Bu tarihsel fark, resmî TCK metninden doğrulanmaktadır. Kararın eski lafzı yeni olaylar için değişiklik yokmuş gibi kullanılmamalıdır.

Mahrem bilgi ile görüntü veya sesin ifşası aynı değildir

Daire, özel hayat yönünden de suç vasfının gerekçelendirilmesini ister. Kaynakta katılanın özel hayatına ilişkin görüntü veya sesin ifşa edildiğine dair iddia ve delil bulunmadığı; iletilerde cinsel mahremiyetine ilişkin bilgiler yer aldığı belirtilir. Bu nedenle mahkemenin TCK 134/2 uygulaması isabetli bulunmamış, fiilin ancak 134/1’in ilk cümlesi çerçevesinde değerlendirilebileceği açıklanmıştır.

Bu açıklama, mesajların sanık tarafından gönderildiği sorununu çözmez. Önce gönderenin belirlenmesi gerekir; ardından açıklanan içeriğin niteliğine göre suç vasfı incelenir. Kişinin saygınlığını zedeleyen her elektronik iletiyi özel hayat görüntüsünün ifşası saymak, içerik ile veri taşıyıcısı arasındaki ayrımı kaldırır. Burada ileti dijitaldir; fakat iddia edilen mahremiyet ihlali görüntü veya ses yayını değildir.

Teknik araştırmanın sınırı ve mahkûmiyet gerekçesi

Kararın inceleme programı, belirsiz biçimde yeni rapor alınmasından ibaret değildir. Şifrenin edinilişi, erişim engelinin yöntemi ve süresi, verilerin durumu, iletilerin hangi bilgisayardan hangi tarihlerde gönderildiği somut sorulara dönüştürülmüştür. Bu sorular, raporun hangi hukuki unsuru açıklamak için istendiğini de gösterir. Teknik inceleme ile suç normu arasında böyle bir bağ kurulmadığında rapor hacmi artabilir, fakat fiil atfı aynı ölçüde güçlenmeyebilir.

Karardan çıkarılabilecek uygulama ölçütü, bir hesaba ilişkin bütün müdahaleleri tek fail varsayımıyla toplamamaktır. Oturum kaydı, abonelik, cihaz ve belirli işlem arasındaki bağlantı ayrı kurulmalı; bilirkişinin kesin bulgusu ile olasılık içeren yorumu ayrılmalıdır. Araştırma tamamlandığında da mahkûmiyet, raporun varlığına değil, somut fiilin sanıkla kuşkuya yer bırakmayacak biçimde ilişkilendirilmesine dayanmalıdır.