Yargıtay 9. Ceza Dairesi 2021/5173 E. 2023/613 K.

9. Ceza Dairesi         2021/5173 E.  ,  2023/613 K.

"İçtihat Metni"

İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SAYISI :

Sanık hakkında kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. Adana Cumhuriyet Başsavcılığının 31/03/2014 tarihli ve 2014/8744 Esas sayılı iddianamesi ile sanık hakkında 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 102 nci maddesinin birinci fıkrası gereği cezalandırılması istemiyle Adana 5. Asliye Ceza Mahkemesine kamu davası açılmıştır.

2. Adana 5. Asliye Ceza Mahkemesinin, 02.07.2014 tarihli ve 2014/245 Esas, 2014/575 Karar sayılı kararı ile sanığın eyleminin 5237 sayılı Kanun'un 102 nci maddesinin birinci fıkrası ile beşinci fıkrası ve 53, 63 üncü maddelerini oluşturması ihtimaline binaen görevsizlik kararı verilmiştir.

3. Adana 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 17.03.2015 tarihli, 2014/323 Esas, 2015/149 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında sarkıntılık suretiyle cinsel saldırı suçundan mahkumiyet hükmü tesis edilmiştir.

4. Dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 28.02.2018 tarihli; 14-2015/151475 sayılı onama görüşlü Tebliğnamesi ile Dairemize tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ
Sanık müdafii; sanığın vermiş olduğu ifadesinde olayın gerçek yüzünü yansıttığını, katılanın anlatımlarının gerçeği yansıtmadığını, suç isnadında bulunduğunu, suçun işlendiğine dair herhangi bir somut delil veya başkaca delilin mevcut olmadığını, dinlenen tanığın sanığın elinde poşet olduğunu doğruladığını, tanığın soruşturma ve kovuşturma aşamalarındaki ifadesinin farklı olduğunu, ruh sağlığına ilişkin raporun olaydan üç ay sonra aldırıldığını, yerleşik yargıtay içtihatlarına göre ruh sağlığındaki bozulmanın tespiti için bir sene beklenmesi gerektiğini ve mağdurenin bizzat hastaneden aldığı raporun hükme esas alınamayacağını, aldırılan raporun yasa ve usul hükümlerine aykırı olduğunu ve diğer temyiz itirazlarını beyan ederek temyiz isteminde bulunmuştur.

III. OLAY VE OLGULAR
İlk derece mahkemesi; "Katılan ve tanık beyanları, doktor raporları ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; Arıkan İş Merkezi 2.katta ... Avukatlık Bürosu isimli yerde avukatlık stajını yapmakta olan katılanın iş hanının giriş katında asansöre doğru yürürken sanığın asansörü eliyle tutarak beklettiği, sanık ve katılanın asansöre bindiği, asansör hareket ettikten sonra sanığın eliyle katılanın kalçasını okşadığı, katılanın bağırarak çığlık attığı ve asansörün 2. katta durdurması ile birlikte kendisinin dışarı çıktığı, bu sırada asansörden gelen çığlıkları duyan tanık ...'in asansörün yanına geldiği ve hemen katılana ne olduğunu sorduğu, katılanın tanığa 'Sanığın kendisini ellediğini' söylediği, sanığın kaçmaya çalıştığını gören tanığın sanığı yakaladığı ve sanığın tanığa 'Ben eşeklik ettim siz etmeyin, affedin beni bırakın gideyim' dediği, katılan ve tanığın polisi arayarak sanığı polis memurlarına teslim ettiği olayda;

-Her ne kadar sanık savunmalarında elinde poşet olduğunu, asansörün sallanması nedeniyle elinin yanlışlıkla katılana değdiğini, cinsel istismar kastının olmadığını beyan etmiş ise de; katılanın beyanları, tanık Hakan Pekergin'in olaydan hemen sonraki görgüye ve duyuma dayalı bilgisi ve tüm dosya kapsamı nazara alındığında, sanığın savunmalarının suçtan kurtulmaya yönelik olduğunun kabulü ile savunmalarına itibar edilmemiştir.

-Sanığın asansörde iken katılanın kalçasını okşadığı söz konusu eylemini devamlılık arzetmeyecek şekilde katılanı hedef gözeterek cinsel davranışlarla gerçekleştirdiği anlaşıldığından, sanığın sabit olan eylemine uyan sarkıntılık düzeyinde kalan cinsel saldırı suçundan TCK 102/1-2. cümle gereğince cezalandırılmasına karar verilmiştir.

-28/06/2014 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 58. maddesiyle değişik TCK.nun 102/1 maddesiyle 'Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlâl eden kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel davranışın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.' şeklinde düzenleme yapıldığı, kanunun eski halinde mevcut 'Suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması' halinin artırım nedeni olmaktan çıkartıldığı anlaşılmakla 6545 sayılı yasa ile yapılan değişiklik öncesi ve sonrası hükümlerin TCK 7/2 maddesi gereğince sanık lehine değerlendirilmesi gerektiği, 5237 Sayılı TCK.nun 102. maddesinin değişiklik öncesi halinde temel cezanın alt sınırının aynı olduğu fakat üst sınırı ile 102/5 fıkrasının uygulanma ihtimali bakımından açıkça sanık aleyhine olduğu anlaşılmakla, lehe olan kanun hükmü uygulanarak aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur. " gerekçeleriyle sanık hakkında mahkumiyet kararı vermiştir.

IV. GEREKÇE
1. Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ile kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
İlk derece mahkemesince müsnet suçtan dolayı sanık hakkında 5237 sayılı Kanun'un 61 inci maddesi gereğince temel ceza belirlenirken söz konusu maddenin birinci fıkrasında yedi bent halinde sayılan hususlar nazara alınıp, sanığın eylemine uyan suç tipi için öngörülen ceza miktarına yönelik takdir hakkı kullanılırken denetime olanak verecek şekilde somut gerekçe gösterilmesi gerektiği gözetilmeden kanunda yer alan bir kısım ifadelerin tekrarlanması şeklindeki yetersiz gerekçeyle teşdit uygulanması hukuka aykırılık olarak görülmüştür.

2. Bozma sebebine uygun olarak Tebliğnamede onama isteyen görüşe iştirak edilmemiştir.

V. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle Adana 5. Ağır Ceza Mahkemesinin, 17.03.2015 tarihli ve 2014/323 Esas, 2015/149 Karar sayılı kararına yönelik sanık müdafiinin temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

14.02.2023 tarihinde karar verildi.