Yargıtay 8. Ceza Dairesi 2016/5303 E. 2016/8057 K.

8. Ceza Dairesi         2016/5303 E.  ,  2016/8057 K.

"İçtihat Metni"

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : Banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması
HÜKÜM : Hükümlülük

Gereği görüşülüp düşünüldü:

1- Banka veya kredi kartının kötüye kullanılması suçunun oluşması için, başkasına ait bir banka veya kredi kartının veya kart bilgilerinin her ne suretle olursa olsun ele geçirilmesi veya elde bulundurulması ve sahibinin rızası olmaksızın kulla- nılarak çıkar sağlanması gerekmektedir.

Somut olayda; şikayetçi kendine ait kredi kartını ATM cihazına yerleş tirmiş ve şifresini kendisi girmiş, sanık el çabukluğu ile şikayetçiye farkettirmeden hesabından 3.000,00 TL para çekmiştir.

Şikayetçiye ait kredi kartını ele geçirmeyen ve elinde bulundurmayan sanığın eyleminde TCK.nun 245/1. maddesinde yazılı suçun yasal unsurları oluşmayıp, karttan işlem yaptığı sırada farkettirmeden 3.000,00 TL para çekme işlemini yapan ve daha sonra parayı alan sanığın eyleminin hırsızlık suçunu oluşturduğu gözetilmeden, yazılı şekilde hüküm kurulması,

2- Anayasa Mahkemesi'nin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 gün ve 2014/140 esas, 2015/85 karar sayılı iptal kararı gereğince TCK.nun 53. maddesindeki hak yoksunluklarının yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Yasaya aykırı, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi uyarınca uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK.nun 321. maddesi gereğince (BOZULMASINA), 16.06.2016 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI DÜŞÜNCE

Sanığın suç tarihinde ATM'de işlem yapmakta olan katılana yardım etmek bahanesiyle, müştekinin kartı ATM'de olduğu sırada, bir eli ile ekranı kapatıp tuşlara hızla basarak müştekinin hesabında bulunan 3,000,00 TL parayı farkettirmeden çektiği, katılanın ise bu durumu 17.12.2013 tarihinde ekstre geldiğinde farkettiği, somut olayda; sayın çoğunluk ile aramızdaki hukuki uyuşmazlık sanığın eyleminin banka veya kredi kartının kötüye kullanılması suçunu mu yoksa hırsızlık suçunu mu oluşturduğuna ilişkindir.

TCK.nun 245. madde gerekçesinde "aslında hırsızlık, dolandırıcılık, güveni kötüye kullanma ve sahtecilik suçlarının latio legislerinin (varoluş nedenlerinin, konuluş amaçlarının) tümünü de içeren bu fiillerin duraksamaları ve içtihat farklılıklarını önlemek amacıyla bağımsız bir suç haline getirilmesi uygun görülmüştür." denmektedir. Dolayısıyla banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçunun özel bir suç tipi olarak düzenlendiği, bu suçun unsurları oluştuğunda TCK.nun 245. maddesinin uygulanması gerektiği, hırsızlık, dolandırıcılık, emniyeti suistimal suçlarından hüküm kurulamayacağı, TCK 245. maddedeki suçun unsurlarının oluşmaması durumunda ise diğer suçların değerlendirilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Hırsızlık suçu ile banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçu arasındaki fark şudur: Hırsızlıkta zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır malın kendine veya başkasına yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alınmasıyla suç oluşmaktayken banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçunda başkasına ait banka veya kredi kartının veya kart bilgilerinin her ne suretle olursa olsun hukuka uygun ya da aykırı yolla ele geçirilmesi veya elde bulundurulması ve sahibinin rızası olmaksızın kart veya kart bilgilerinin kullanılarak kendisine veya başkasına yarar sağlanması halinde suç oluşmaktadır.
Kartın kullanılması suretiyle hesaptan para çekmek veya kredi kartıyla alışveriş yaparak yarar sağlamak durumunda banka veya kredi kartının kötüye kullanılması suçu söz konusu olmaktadır. Kartın kullanılmasında ise mutlaka fiziken kartın ele geçirilmesi, elde bulundurulması, kartın ATM'ye sanık tarafından takılması, şifrenin sanık tarafından girilmesi zorunluluğu bulunmamaktadır. Önemli olan kart üzerinde tasarrufta bulunularak yarar sağlanılmasıdır. Maddedeki "her ne surette olursa olsun" tabiri bu fikri desteklediği gibi, kredi kartı bilgileri kullanılarak mail-order yöntemiyle yapılan alışverişlerde banka ve kredi kartının kötüye kullanılması suçunun oluşması da-ki uygulamada bu konuda tereddüt bulunmamaktadır-kartın fiziken elde bulundurulması zorunluluğunun olmadığının en önemli kanıtıdır. Zaten kart olmadan sanığın yarar sağlaması mümkün değildir. Önemli olan yararın kart aracılığı ile elde edilmesidir. Kartın katılan tarafından ATM'ye takılmasının, şifrenin katılan tarafından girilmesinin, kartla sanığın fiziken temasta bulunup bulunmamasının bir önemi yoktur.

Somut olayımızda; sanık ATM'ye kart takılı iken bizzat tuşlara basarak hesapta bulunan parayı çekmiş, kart üzerinde tasarrufta bulunduğu için ve yararı kart aracılığı ile sağladığı için banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçunu işlemiştir. Hırsızlık suçuna göre daha özel düzenleme içeren banka ve kredi kartlarının kötüye kullanılması suçundan hüküm kuran yerel mahkemenin uygulaması isabetlidir. Bu nedenle yerel mahkeme hükmünün onanması gerektiği düşüncesindeyim. Sayın çoğun- luğun sanığın eyleminin hırsızlık suçunu oluşturduğuna dair görüşlerine katılmıyorum.
16.06.2016