Yargıtay 11. Ceza Dairesi 2021/31680 E. 2024/12142 K.

11. Ceza Dairesi         2021/31680 E.  ,  2024/12142 K.

"İçtihat Metni"

MAHKEMESİ:Ağır Ceza Mahkemesi

Yapılan ön inceleme neticesinde; sanık hakkında kurulan hükümlerin temyiz edilebilir olduğu, temyiz edenin hükümleri temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, temyiz isteminin süresinde olduğu, temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı tespit edilmekle, gereği düşünüldü:
Katılan ...'ya ait Akbank Axess kredi kartı hesap özetinin incelenmesinde suç konusu paranın katılanın kredi kartından çekildiği ve 14 gün sonra iade edildiğinin anlaşılması karşısında; 5271 sayılı Kanun'un 217. maddesi uyarınca duruşmadan edindiği kanaate göre, dosyadaki delilleri değerlendirip vicdani kanıya ulaşan Mahkemenin takdir ve kabulünde bir isabetsizlik görülmediğinden, Tebliğnamedeki bu hususta bozma isteyen görüşe iştirak edilmemiştir.
Yargılamanın hukuka uygun olarak yapıldığı, iddia ve savunmada ileri sürülen hususların gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, hukuka uygun yöntemlerle elde edilen delillerin değerlendirilerek fiilin sanık tarafından işlendiğinin tespit edildiği, suç vasıflarının doğru biçimde belirlendiği, cezaların kanuni takdir sınırlarında uygulandığı tüm dosya kapsamından anlaşılmakla, sanığın temyiz nedenleri yerinde görülmediğinden hükümlerin ONANMASINA, 22.10.2024 tarihinde Üye ...'ın sanığın katılan ...'e yönelik eyleminin de TCK.nin 245/1. Maddesi kapsamında kalan suçu oluşturmayacağına ilişkin karşı oyu ile oy çokluğuyla, sair yönlerden oybirliğiyle karar verildi.
KARŞI OY
Sayın çoğunluk ile aramızda ki uyuşmazlık; sanığın katılan ...'e yönelik eyleminin 158/1-f maddesinde düzenlenen nitelikli dolandırıcılık suçunu mu yoksa 245/1 maddesinde düzenlenen banka veya kredi kartının kötüye kullanılması suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkindir.
5237 sayılı TCK'nın 158/1-f maddesinde " Dolandırıcılık suçunun; Bilişim sistemlerinin, banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle işlenmesi halinde, üç yıldan on yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur." düzenlemesine yer verilmiştir.
Maddenin gerekçesinde de; “Dolandırıcılık suçunun, bilişim sistemlerinin, banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle işlenmesi de, birinci fıkranın (f) bendinde bu suçun bir nitelikli unsuru olarak kabul edilmiştir. Bilişim sistemlerinin ya da birer güven kurumu olan banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması, dolandırıcılık suçunun işlenmesi açısından önemli bir kolaylık sağlamaktadır” açıklamalarına yer verilmiş olup, bu bentte bilişim sistemleri ile banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık olmak üzere birden fazla nitelikli hal kabul edilmiştir.
Buna göre banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanıldığından söz edilebilmesi için, dolandırıcılık fiili gerçekleştirilirken banka veya diğer kredi kurumunun mutat faaliyetlerinden ya da bu faaliyeti yürüten süjelerinden yararlanılması ya da banka ve kredi kurumlarının mutat faaliyetleri nedeniyle üretmiş oldukları maddi varlıkların suçta araç olarak kullanılması gerekmektedir.
Başkasına ait banka veya kredi kartının rıza dışında kullanılması suçu ise 5237 sayılı TCK'nin 245/1. maddesinde; "Başkasına ait bir banka veya kredi kartını, her ne suretle olursa olsun ele geçiren veya elinde bulunduran kimse, kart sahibinin veya kartın kendisine verilmesi gereken kişinin rızası olmaksızın bunu kullanarak veya kullandırtarak kendisine veya başkasına yarar sağlarsa, üç yıldan altı yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.” şeklinde düzenlenmiştir.
Maddenin gerekçesinde ; “Madde, banka veya kredi kartlarının hukuka aykırı olarak kullanılması suretiyle bankaların veya kredi sahiplerinin zarara sokulmasını, bu yolla çıkar sağlanmasını önlemek ve failleri cezalandırmak amacıyla kaleme alınmıştır.” denilmek suretiyle bu suçun kanuna konulmasının amacı açıklanmıştır.
TCK'nin 245/1 maddesinde düzenlenen suçun oluşabilmesi için: Başkasına ait banka veya kredi kartının her ne suretle olursa olsun ele geçirilmesi veya elde bulundurulması, kart sahibinin veya kartın kendisine verilmesi gereken kişinin rızası olmaksızın kartın kullanılması veya kullandırılması, kişinin kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir.
Öte yandan suçun maddi unsurunun gerçekleşmesi bakımından banka veya kredi kartının ele geçirilmesinin veya elde bulundurulmasının hukuka uygun olup olmadığı veya suç teşkil edip etmediği önemli değildir. Kart, sahibinin rızası dışında ve/veya suç teşkil eden yöntemlerle elde edilmiş olabileceği gibi, sahibinin rızası ile ele geçirilmiş de olabilir. Her iki hâlde de diğer şartları varsa banka veya kredi kartının kötüye kullanılması suçu oluşacaktır.
Bir başka anlatımla burada kartı hukuka uygun yada hukuka aykırı olarak ele geçiren kişi kart sahibinin rızası dışında kartı kullanarak yarar elde etmiş olmaktadır.
Yine 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunun 3/e maddesinde "Kredi kartı: Nakit kullanımı gerekmeksizin mal ve hizmet alımı veya nakit çekme olanağı sağlayan basılı kartı veya fizikî varlığı bulunmayan kart numarasını" ifade ettiği belirtildiği gözetildiğinde fiili bir kart olmaksızın kart numarasının kullanılması durumunda da 245/1 maddesinde tanımlanan "kredi kartlarının kötüye kullanılması” suçu oluşabilecektir. Burada önemli olan husus failin kart, kart bilgileri, kart şifresini ele geçirip , kullanarak haksız menfaat elde etmesidir.
" Suç tarihinde katılanın kullandığı telefonu arayan kişinin katılana "İstanbul Bankalar Kurumundan arıyoruz, Garanti Bankası'ndan kullanmakta olduğunuz 350 TL kart aidatını geri istiyorsanız göndereceğimiz mesajı onaylayın" diyerek katılandan kredi kartı bilgilerini aldığı, katılana bir şifre geleceği söylendiği ve katılanın telefonuna gelen mesajdaki şifreyi de arayan kişiye verdiği, katılanın verdiği bilgilerle kredi kartından 350,00 TL tutarında çekim yapıldığı, bu şekilde sanığın atılı suçu işlediği iddia edilen olayda; sanık savunması, katılan beyanı, banka yazıları ile dosya kapsamına göre; katılana ait kart bilgileri ele geçirilip kullanılarak haksız menfaat temin edildiğinin anlaşılması karşısında, sanığın eyleminin 5237 sayılı Kanun'un 245 inci maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen “banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması" suçunu oluşturduğu gözetilmeden, suç vasfında yanılgıya düşülerek dolandırıcılık suçundan mahkumiyet hükmü tesisi," (11.CD-05.04.2023-2021/18427-2023/2627)
" sanığın, katılanın rızası dahilinde fiili bir kart olmaksızın ele geçirdiği kart bilgilerini rızası dışında kullanmak suretiyle harcama yapması şeklindeki eyleminin kül halinde TCK'nın 245/1. maddesinde düzenlenen banka ve kredi kartlarının kötüye kullanılması suçunu oluşturduğu gözetilmeden, nitelikli dolandırıcılık ve banka ve kredi kartının kötüye kullanılması suçlarından yazılı şekilde hüküm kurulması,"(15.CD-12/12/2018-2018/1029-2018/9476)
"5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanununun 3/e maddesi uyarınca "kredi kartının, nakit kullanımı gerekmeksizin mal ve hizmet alımı veya nakit çekme olanağı sağlayan basılı kartı veya fiziki varlığı bulunmayan kart numarasını" ifade etmesi karşısında, sanıkların katılana ait kredi kartı bilgilerini ele geçirip, bu bilgileri kullanarak kontör almaları ve kendilerine haksız menfaat temin etmeleri şeklinde gerçekleşen eylemlerinin 5237 sayılı TCK’nın 245/1. maddesinde tanımlanan "banka ve kredi kartlarının kötüye kullanılması" suçunu oluşturduğu"(15.CD-11.03.2021-2018/742-2021/2867)
"olay tarihinde, mağdurun kullandığı cep telefonunun 0 850 532 13 84 nolu telefondan aranması üzerine arayan ve kimliği tespit edilemeyen şahsın mağdura Garanti Bankası genel sağlık sigortasının iptal edilmesi nedeniyle kalan bakiyenin iadesine ilişkin telefon görüşmesi yaptığı, iade için mağdura ait kredi kartı bilgilerini vermesi gerektiğini belirtmesi üzerine mağdurun Garanti Bankasına ait 4824xxxxxxxxxx8011 kart numaralı kredi kartı bilgilerini bu şahısla paylaştığı, bir müddet sonra hesabını kontrol ettiğinde hesabından sanığın sahibi olduğu şirketin hesabına 950 TL tutarından paranın havale edildiği ve bu paranın çekilmiş olduğu somut olayda, katılanın Garanti Bankası'ndan verilme kredi kartı ile ilgili istenen tüm bilgileri kendisini arayan şahsa rızası ile vermesi ve paranın da 3D güvenlikli şifreli doğrulama sistemi ile sanığın hesabına havale edildiğinin Vakıfbank AŞ'nin 18.07.2014 ve 25.07.2014 havale tarihli yazılarına göre mağdurun aldatılması söz konusu olmayıp her ne suretle ele geçirdiği kredi kartı bilgilerini kullanarak para çekimi yapmak suretiyle TCK.nın 245/1. maddesinde yer alan banka ve kredi kartının kötüye kulanılması suçunu işlediği " (8.CD-19.09.2019-2018/687-2019/10981)
Yukarıda ki kararlardan da anlaşılacağı üzere kapatılan 15.CD, 8.CD ve 11 CD yerleşik uygulamalarında; ele geçirilen banka veya kredi kartı bilgileri kullanılarak haksız yarar sağlanması eyleminin TCK'nin 245/1. maddesinde düzenlenen suçu oluşturacağı benimsenmiştir.
Telefonla yada internet üzerinden hile kullanılarak yönlendirilen mağdurun bizzat kendisinin girdiği şifre ile banka hesabından yada kredi kartı hesabından para çekilmesi halinde ise eylemin dolandırıcılık ( 02.12.2016 tarihinden önce 157/1,bu tarihten sonra 158/1-L yada 158/1-F ) suçunu oluşturacağında bir tereddüt bulunmamaktadır. Zira bu gibi durumlarda kart veya kart bilgileri üzerinde hakimiyet sağlayamayan fail hile ile mağduru telefon yada bilişim sistemi üzerinden yönlendirerek menfaat elde etmektedir.
Kanaatimizce de telefon yada internet üzerinden banka veye kredi kartı bilgilerini ele geçirdikten sonra banka veya kredi kartından harcama yapılarak kendisine yada bir başkasına yarar sağlanması halinde kart bilgilerinin ele geçirilmesi için hile kullanılmış olsa dahi eylem dolandırıcılık (157/1, 158/1-f-l) suçunu değil, daha özel bir düzenleme olan kredi kartlarının kötüye kullanması (245/1) suçunu oluşturacaktır.
Somut olay ve değerlendirme:
Sanığın cep telefonu ile katılan ...'ü arayıp Facebook www.....com isimli alışveriş sitesinde ki ilanda satışa sunulan Samsung Galaxy S3 marka ve model cep telefonunun 975 TL bedel karşılığında alım satımı konusunda anlaştığı, cep telefonu bedelinin kredi kartından çekilmek üzere önce katılan ...'ün eşi diğer katılan ...'e ait Akbank Axes kredi kartına ait bilgilerini alan sanığın katılan ...'e ait Akbank Axes kredi kartından 1.253 TL'nin harcama yaptığı, bilahare katılan ...'ü cep telefonu ile arayan sanığın onay kodunda sorun olduğunu parayı çekmediğini söyleyerek bu kez katılan ...'e ait İş bankası Maximum kredi kartına ait kart bilgilerini ve onay kodunu aldıktan sonra katılan ...'e ait İş bankası Maximum kredi kartından 999.00 TL harcama yapmak sureti ile menfaat temin ettiği halde alım satıma konu cep telefonunu katılana göndermediği iddia ve kabul edilen somut olayda;
Sanığın katılan ...'den aldığı banka ve kredi kartı bilgileri ve onay kodu ile katılan ...'e ait iş bankası maximum kredi kartından 999,00 TL, katılan ...'e ait Akbank Axes kredi kartından 1.253,00 TL harcama yaparak menfaat temin etmesi şeklinde gerçekleşen eylemlerinin iki ayrı katılana yönelik 5237 sayılı TCK’nın 245/1. maddesinde tanımlanan "banka ve kredi kartlarının kötüye kullanılması" suçunu oluşturacaktır.
Zira burada sanık kullandığı hileli hareketler ile katılan ...'den kendisine ve eşine ait banka ve kredi kartı bilgilerini ve onay kodunu elde etmiş, kart veya kart bilgileri üzerinde tam hakimiyet sağlayarak bu bilgiler ile her iki katılana ait kredi kartlarından harcama yaparak menfaat temin etmiştir.
Sanık kart veya kart bilgileri üzerinde hakimiyet sağlayamadan hileli hareketler ile katılanları telefon yada bilişim sistemi üzerinden yönlendirerek katılanların bizzat kendilerinin girdiği şifre (onay kodu) ile banka hesabından yada kredi kartı hesabından para çekilmesini sağlamış olsa idi sanığın eylemi 158/1-f kapsamında kalan nitelikli dolandırıcılık suçunu oluşturacaktı.
Katılan ...' yönelik eyleminin de (tıpkı diğer katılan ...'e yönelik eylem gibi) 5237 sayılı TCK’nın 245/1. maddesinde tanımlanan "banka ve kredi kartlarının kötüye kullanılması" suçunu oluşturacağı gözetilmeden suç vasfında hatalı değerlendirme ile sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nin 158/1-f son maddesi uyarınca kurulan mahkumiyet hükmünün bozulması gerektiği düşüncesi ile sayın çoğunluğun onama düşüncesine katılmıyorum. 22.10.2024