Yargıtay 11. Ceza Dairesi 2012/1223 E. 2013/8738 K.

11. Ceza Dairesi         2012/1223 E.  ,  2013/8738 K.

"İçtihat Metni"

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Bilişim sistemleri banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık
HÜKÜM : TCK nun 158/1-f, 35/2, 31/3, 52/2, 63 mad uyarınca 6 ay hapis ve 200 TL apc, tutukluluğun mahsubu.

Yapılan duruşmaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sanık müdafiinin yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine; ancak:
5237 sayılı TCK'nun 244. maddesinin 1. fıkrasında “bilişim sisteminin işleyişinin engellenmesi ve sistemin bozulması” fiilleri suç olarak düzenlenmek suretiyle Avrupa Siber Sözleşmesi'ne paralellik sağlamak amacıyla, bilişim sisteminin işleyişinin “engellenmesi veya bozulması” bir yarar sağlama koşuluna bağlanmaksızın bağımsız suç olarak düzenlenmiştir. Sistemin işleyişinin “engellenmesi” ibaresi ile bilişim sisteminin verimli çalışmasının önlenmesi, icra ettiği faaliyet ve sahip olduğu kapasitesinin müdahale ile sınırlandırılması, yavaşlatılması ya da tamamen kilitlenme noktasına getirilmesi, sistemin “bozulması” tabiri ile bilişim sistemine dahil olan mekanik parçanın veya bir yazılım programının yapması gereken işlevi yapamayacak hale getirilmesi ile birlikte sistemin engellenmesi halinin en üst noktası olan durma noktasından daha ileri olarak sistemin çökertilmesi, zarara uğratılması, işlemez hale getirilmesi veya fiziki olarak da zarar verilmesi anlaşılmalıdır. Madde gerekçesinde de belirtildiği üzere madde ile bilişim sistemlerine yöneltilen ızrar fiilleri seçimlik hareketli özel bir suç haline getirilmiş olup, bilişim sisteminin fiziki varlığı ve işlemesini sağlayan bütün diğer unsurları, söz konusu suçun konusunu oluşturmaktadır.
Somut olayda ise; sanığın, Vakıfbank'a ait ATM'de tertibat aldıktan sonra kart yuvasına kağıt parçaları yerleştirerek kurduğu düzenek sayesinde, mağdurun kartının sıkışmasını sağladıktan sonra yardım bahanesiyle yaklaşıp, kartın şifresini öğrenmeye çalıştığı, mağdurun durumdan şüphelenmesi üzerine sanığı oyalamak amacıyla yanlış sayılar girerek şifresini giriyormuş gibi yaptığı, bir süre sonra olay yerinden polis ekibinin geçtiğini görüp, “burada hırsız var” diye bağırarak sanığı yakalatmaya çalıştığı esnada sanığın olay yerinden kaçtığı, mağdurun sanığın kaçtığı yönü polislere tarif etmek için kısa süreliğine ATM'den uzaklaştığı, geri geldiğinde kartının cihazda olmadığını fark ettiği, takip üzerine yakalanan sanığın üzerinden mağdura ait kartın ele geçmediği, kartın sıkışmasını sağlamak için yerleştirilen aparatın takılı olduğu süre boyunca bilişim sisteminin bir parçası olan ATM'nin kullanılamaması karşısında; gerçeğin ve suç niteliğinin kuşkuya yer vermeyecek şekilde belirlenebilmesi ve ATM üzerinde gerçekleştirdiği hareketlerinin ayrıntılı olarak tespiti bu hareketin bir bilişim sisteminin parçası olan ATM'nin kısa süreliğine de olsa çalışmasına engel teşkil edip etmediği, bağlı bulunduğu bilişim sistemine (sistemin “engellenmesi veya bozulması gibi") bir zarar verip vermediği hususları ilgili banka şubesinden sorulup, bu hususta gerektiğinde bilirkişi raporu da alınarak, cihazın ait olduğu banka davadan haberdar edildikten sonra, sanığın eyleminin "bilişim sistemini engelleme veya bozmak" suçunu oluşturup oluşturmadığı karar yerinde tartışılarak sonucuna göre hukuki durumunun takdir ve tayini gerektiği gözetilmeden, eksik soruşturma ve suç vasfında yanılgı sonucu yazılı şekilde “banka veya bilişim sistemi kullanılarak dolandırıcılığa teşebbüs” suçunu oluşturacağının kabulüyle yazılı şekilde hüküm kurulması,
Yasaya aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Kanunun 8/1 maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK.nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 28.05.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.