Yargıtay 11. Ceza Dairesi 2011/2816 E. 2013/4065 K.

11. Ceza Dairesi         2011/2816 E.  ,  2013/4065 K.

"İçtihat Metni"

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : Banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılmasına teşebbüs
HÜKÜM : 5237 sayılı TCK.nun 245/1, 35, 62, 53, 63. maddeleri gereğince 1 yıl 3 ay hapis ve 250,00 YTL adli para cezası, belirtilen sürelerde belirtilen haklardan yoksunluk, tutuklulukda geçen sürelerin cezadan indirilmesi

Yapılan duruşmaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma neticelerine uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sanık müdafiinin yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;
1-5237 sayılı TCK'nun 244. maddesinin 1. fıkrasında “bilişim sisteminin işleyişinin engellenmesi ve sistemin bozulması” fiilleri suç olarak düzenlenmek suretiyle Avrupa Siber Sözleşmesi'ne paralellik sağlamak amacıyla bir bilişim sisteminin işleyişinin “engellenmesi veya bozulması” bir yarar sağlama koşuluna bağlanmaksızın bağımsız suç olarak düzenlenmiştir. Sistemin işleyişinin “engellenmesi” ibaresi ile bilişim sisteminin verimli çalışmasının önlenmesi, icra ettiği faaliyet ve sahip olduğu kapasitesinin müdahale ile sınırlandırılması, yavaşlatılması ya da tamamen kilitlenme noktasına getirilmesi, sistemin “bozulması” tabiri ile bilişim sistemine dahil olan mekanik parçanın veya bir yazılım programının esasen yapması gereken özgülendiği işlevi yapamayacak hale getirilmesi ile birlikte sistemin engellenmesi halinin en üst noktası olan durma noktasından daha ileri olarak sistemin çökertilmesi, zarara uğratılması, işlemez hale getirilmesi veya fiziki olarak dahi zarar verilmesi anlaşılmalıdır. Madde gerekçesinde de belirtildiği üzere söz konusu madde ile bilişim sistemlerine yöneltilen ızrar fiilleri seçimlik hareketli özel bir suç haline getirilmiş olup, bilişim sisteminin fiziki varlığı ve işlemesini sağlayan bütün diğer unsurları, söz konusu suçun konusunu oluşturmaktadır.
Somut olayda ise; sanığın, yakalanamayan diğer sanıklarla birlikte suça konu Yapı Kredi Bankası'na ait ATM'de tertibat aldıktan sonra kart yuvasına taktıkları aparat ile kurdukları düzenek sayesinde müştekinin kartının sıkışmasını sağladıktan ve yardım bahanesiyle şifresini öğrendikten sonra kartı ele geçiremeden yakalanması şeklinde gerçekleşen eyleminin; kartın sıkışmasını sağlamak için yerleştirilen aparatın takılı olduğu süre boyunca bilişim sisteminin bir parçası olan ATM'nin kullanılamaması karşısında;
gerçeğin ve suç niteliğinin kuşkuya yer vermeyecek şekilde belirlenebilmesi ve sanığın bilişim sisteminin parçası olan ATM üzerinde gerçekleştirdiği hareketlerinin ayrıntılı olarak tespiti ve bu hareketin suça konu bankanın bilişim sisteminin bir parçası olan ATM'nin kısa süreliğine de olsa çalışmasına engel teşkil edip etmediği, bağlı bulunduğu bilişim sistemine (sistemin engellenmesi veya bozulması gibi) bir zarar verip vermediği hususları ilgili banka şubesinden sorulup, gerektiğinde bilirkişi raporu alınarak, ATM'nin ait olduğu bankanın şikayetçi olup olmayacağı hususu da sorulduktan sonra sanığın eyleminin “bilişim sistemini engelleme veya bozmak", "mala zarar vermek” veya "hırsızlık" suçlarını oluşturup oluşturmadığı karar yerinde tartışılarak hukuki durumunun takdir ve tayini gerektiği gözetilmeden eksik soruşturma ve suç vasfında yanılgı sonucu yazılı şekilde “banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılmasına teşebbüs” suçunu oluşturacağından bahisle hüküm kurulması,
2-Kabule göre de;
Sanık hakkında temel ceza belirlenerek tespit edilen gün para cezası üzerinden TCK’nun 35 ve 62. maddeleri uyarınca indirim yapıldıktan sonra bulunacak rakamın, TCK’nun 52/2. maddesi gereğince, sanığın sosyal ve ekonomik durumuna göre beher gün için belirlenen 20 TL ile çarpılması ve sonuçta sanığın hapis cezasının yanısıra 240 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmesi gerekirken, TCK’nun 61/8. maddesine aykırılık oluşturacak şekilde, öncelikle tayin edilen gün para cezasının günlüğü 20 TL’den paraya çevrilmesi sonra da bulunan rakam üzerinden indirim yapılması suretiyle fazla ceza tayini,
Yasaya aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK. nun 321. maddesi uyarınca istem gibi BOZULMASINA, kazanılmış hakkın saklı tutulmasına, 13.03.2013 gününde oybirliği ile karar verildi.