Yargıtay 11. Ceza Dairesi 2011/11838 E. 2012/2666 K.

11. Ceza Dairesi         2011/11838 E.  ,  2012/2666 K.

"İçtihat Metni"

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : Bilişim sistemleri banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık
HÜKÜM : TCK 245/1, 62/1, 52/2, 53. maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezası, 80 YTL. apc. hak yoksunluğu TCK.nun 245/3, 43/1, 62/1, 52, 53/1. maddeleri gereğince 4 yıl 2 ay hapis cezası ve 100 YTL. apc, hak yoksunluğu

Sanığın, şikayetçi ... adına tanzim edilmiş sahte nüfus cüzdanı ile katılan HSBC Bankası'nın Karşıyaka Şubesi'ne müracaatla, şikayetçi adına kredi kartı sözleşmesi imzalayıp bankadan temin ettiği sahte kredi kartıyla 24.07.2008 tarihine kadar farklı zamanlarda harcama ve nakit çekme işlemlerini gerçekleştirerek haksız menfaat temin etmesi şeklinde gerçekleştiği iddia ve kabul olunan eylemlerinin kül halinde zincirleme olarak 5237 sayılı TCK'nun 245/3. maddesinde düzenlenen "sahte oluşturulan veya üzerinde sahtecilik yapılan banka veya kredi kartını kullanarak kendisine veya başkasına yarar sağlama" suçunu oluşturduğu gözetilmeden , sanık hakkında ayrıca 5237 sayılı TCK'nun 245/2. maddesinden de mahkumiyet hükmü tesis edilerek fazla cezaya hükmolunması,
Yasaya aykırı, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı, 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 01.03.2012 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

5237 sayılı TCK’nun 245. maddesinde “Banka veya Kredi Kartlarının Kötüye Kullanılması” suçları düzenlenmiştir. Maddenin ilk halindeki birinci fıkrada, başkasına ait bir banka veya kredi kartını, her ne suretle olursa olsun ele geçirerek veya elinde bulundurarak, kart sahibinin veya kartın kendisine verilmesi gereken kişinin rızası olmaksızın kullanmak veya kullandırtmak suretiyle kendisine veya başkasına yarar sağlamak fiilleri; ikinci fıkrada ise sahte oluşturulan veya üzerinde sahtecilik yapılan bir banka veya kredi kartını kullanarak kendisine veya başkasına yarar sağlamak fiilleri suç olarak düzenlenmişti. Görüldüğü gibi ilk fıkrada gerçek, ikinci fıkrada ise sahte oluşturulan veya üzerinde sahtecilik yapılan bir banka veya kredi kartı söz konusu olmasına rağmen her iki fıkrada da suçun oluşması için failin kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmekteydi. Bir başka ifadeyle ister başkasına ait gerçek bir kart, isterse sahte bir kart olsun, bir şekilde ele geçirilip bulundurulsa da “yarar sağlama” unsuru gerçekleşmedikçe maddedeki suçlar oluşmamaktaydı.
Madde gerekçesinde belirtildiği gibi “banka veya kredi kartlarının hukuka aykırı olarak kullanılması suretiyle çıkar sağlanmasını önlenmek ve failleri cezalandırmak” amaçlansa da banka ve kredi kartlarının sahte belgelerle temini veya tamamen sahte kart üretmenin günümüz teknolojisi ile kolaylıkla mümkün olması, bu kartlarla yaygın bir şekilde alışveriş yapıp, nakit temin etmenin çok kolay olması “gerçeği” karşısında; kanunkoyucu 5377 sayılı yasa ile TCK’nun 245. maddesine bugünkü 2. fıkrayı eklemeye ihtiyaç duymuştur.
Böylece 5377 sayılı yasa ile değişik TCK’nun 245. maddesinin 2. fıkrasına göre; “Başkalarına ait banka hesaplarıyla ilişkilendirilerek sahte banka veya kredi kartı üretmek, satmak, devretmek, satın almak veya kabul etmek” eylemleri de suç olarak düzenlenmiştir. Değişiklik gerekçesinde de “Başkalarına ait banka hesaplarıyla ilişkilendirilerek üretilen sahte banka veya kredi kartlarının ticari amaçlı olarak piyasaya sürülmesi karşısında, bu fiilleri yaptırıma bağlamak amacıyla maddeye yeni ikinci fıkra eklenmek, …suretiyle” maddenin kabul edildiği belirtilmiştir. (TBMM Dönem: 22, Yasama Yılı: 3, S. Sayısı: 901, www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem22/yil01/ss901m.htm) Görüldüğü gibi kanunkoyucu, 245. maddede bir boşluğu ve bu boşluğun doğuracağı tehlikeleri görerek; benimsediği suç ve ceza siyaseti gereği bir tehlike suçu olarak 2. fıkrayı maddeye eklemiştir.
Öğretide TCK’nun 245. maddesine eklenen 2. fıkrada, seçimlik hareketli suçun sözkonusu olduğu, bu açıdan başkalarına ait banka hesaplarıyla ilişkilendirilmiş olmak (kullanılabilecek şekilde irtibatlandırmak) şartıyla sahte banka veya kredi kartı üretmek, satmak, devretmek, satın almak veya kabul etmek eylemlerinden birinin yeterli olduğu, suçun oluşması için kartın kullanılmasının gerekmediği, suçun bir tehlike suçu olduğu, faile bir yarar sağlanmasının veya mağdurun zarara uğramasının gerekmediği, bu suçun 3. fıkradaki suçla birlikte işlenmesi halinde iki ayrı suçun oluşacağı belirtilmiştir. (Yorumlu Uygulamalı TCK (2010) Yaşar/Gökcan/Artuç, Cilt V, s. 6806-6807, Parlar/Hatipoğlu, TCK Yorumu (2007), Cilt 2, s. 1706, Özbek, Veli Özer, Banka veya Kredi Kartlarının Kötüye Kullanılması Suçu (TCK m. 245), Bilişim Hukuku, T.C. Yargıtay Başkanlığı (2008), s. 109-111, Taşdemir, Kubilay, Bilişim, Banka veya Kredi Kartlarının Kötüye Kullanılması ve Dolandırıcılık Suçları (2009), s. 342-343)
Bugüne kadar uygulama da, kanunkoyucunun amacına ve öğretideki düşüncelere paralel olarak yerleşmiştir. Bu suçların temyiz incelemesini yapan Yargıtay 11. Ceza Dairesinin Kararları bu yöndedir. Örneğin;
“…kredi kartının sahte oluşturulması nedeniyle 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK nun 245/2 ve aynı kartın kullanılarak haksız yarar elde edilmesi nedeniyle anılan maddenin 3.fıkrasındaki suçları oluşturacağı… (28.09.2010, Esas No: 2008/52, Karar No: 2010/10234) “sanık hakkında hem sahte kredi kartı bulundurmak hem de sahte oluşturulmuş bu kartları kullanmaya kalkışma suçundan kamu davası açıldığı halde, açılan bu davalar nedeniyle ayrı ayrı hükümler kurulması yerine kül halinde TCK.nın 245/3, 43.maddelerine uyan suçu oluşturduğundan bahisle yazılı şekilde hüküm kurulmasındaki isabetsizlik karşı temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.” (15.06.2009, Esas No: 2008/21587, Karar No: 2009/7570) “TCK.nun 245.maddesinin 2.fıkrasında düzenlenen “sahte kredi kartı üretmek” suçunun 3.fıkrada düzenlenen “sahte üretilmiş kredi kartını kullanmak” suçunun unsuru ya da ağırlatıcı nedeni olmaması sebebiyle bağımsız suçu oluşturacağı, somut olayda kardeşinin kimlik bilgilerini kullanarak temin ettiği sahte nüfus cüzdanı ile Bankalardan sahte kredi kartı alıp kullanan sanık hakkında ayrıca TCK.nun 245/2 maddesinin de uygulanmasının gerektiği…” (22.06.2011, Esas No: 2011/5891, Karar No: 2011/2760) Karar örneklerini çoğaltmak mümkündür: 17.10.2011, Esas No: 2011/11074, Karar No: 2011/20847, 08.02.2011, Esas No: 2010/14895, Karar No: 2011/594, 07.10.2011, Esas No: 2010/7444, Karar No: 2011/20612, 19.07.2010, Esas No: 2010/639, Karar No: 2010/9199, 27.09.2010, Esas No: 2007/9791, Karar No: 2010/10134)
Bu tespit ve açıklamalar ışığında somut olaya gelindiğinde;
Sanığın, yakınan ... adına oluşturulan sahte kimlikle Katılan HSCB Bank Karşıyaka şubesine müracaatla çıkarttırıp teslim aldığı kredi kartı ile farklı tarihlerde birçok kez alışveriş yapıp nakit para çekmek şeklindeki eylemlerinin, 5237 sayılı TCK’nun 245. maddesinin 2. fıkrasında düzenlenen “sahte banka ve kredi kartı üretmek” ve aynı maddenin 3. fıkrasında düzenlenen “sahte oluşturulan kredi kartını zincirleme biçimde kullanmak suretiyle yarar sağlamak” suçlarını oluşturduğunu ve bu oluşa uygun olarak yerel mahkemece sanık hakkında her iki suçtan ayrı ayrı verilen mahkumiyet hükümleri yasaya uygun olup onanması gerektiğini düşündüğümden; sayın çoğunluğun, sanığın eylemlerinin kül halinde zincirleme şekilde işlenmiş TCK.nun 245/3. maddesinde öngörülen “banka veya kredi kartını kullanarak yarar sağlamak” suçunu oluşturduğu yönündeki bozma düşüncesine katılamıyorum.