Yargıtay 11. Ceza Dairesi 2010/8677 E. 2010/13668 K.

11. Ceza Dairesi         2010/8677 E.  ,  2010/13668 K.

"İçtihat Metni"

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : 5490 SK'na aykırılık, dolandırıcılık, resmi belgede sahtecilik, dolandırıcılığa teşebbüs
HÜKÜM : a.... hakkında: 5490 SK'na aykırılık suçundan beraat.
b.... hakkında:

I- Sanık ...’ya yüklenen “5490 Sayılı Nüfus Hizmetleri Kanunu”nun 67/1. maddesine muhalefet” suçunun yasal unsurları itibariyle oluşmadığı mahkemece dosya içeriğine uygun şekilde gerekçeleri gösterilerek kabul ve takdir kılınmış olduğundan o yer C.Savcısının suçun unsurları itibariyle oluştuğuna ilişen ve yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün istem gibi ONANMASINA,
II- Sanık ... müdafiinin resmi belgede sahtecilik, suçu ile, sanık müdafii ve C. Savcısının nitelikli dolandırıcılık ve nitelikli dolandırıcılığa teşebbüs suçlarından, kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik temyizlerine gelince:
Sanığın, Sosyal Sigortalar Kurumundan maaş alan amcası ... adına vefatından sonra 18.07.2005 ve 17.08.2005 tarihlerinde Ziraat Bankası Akşehir şubesindeki maaş hesabından, amcasının vefatından önce düzenlenen ancak ölüm ile geçerliliği sona eren Akşehir 1.Noterliği’nin 08.03.2005 gün ve 2136 yevmiye sayılı vekaletnamesi ile iki seferde toplam 950 TL’yi, aynı maaş hesabından 19.09.2005-17.11.2008 tarihleri arasında ise elinde bulundurduğu bankamatik kartı ile değişik ATM’lerden 20.380 TL’yi çektiği iddia ve kabul olunarak amacın ve mağdurun aynı olması nedeniyle olayda TCK.nun 44.maddesinde
tanımlanan, "işlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet verme hali olan fikri içtimanın" mevcut olduğu ve en ağır cezayı gerektiren nitelikli dolandırıcılık suçundan dolayı sanığın cezalandırılması gerektiğinden bahisle yazılı şekilde hüküm kurulmuştur. Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 30.03.2010 gün, 2010/17-65 ve 06.07.2010 gün, 2010/51-162 sayılı kararlarında da açıklandığı üzere TCK’nun 44. maddesinde düzenlenen farklı nev’iden fikri içtima kuralının uygulanabilmesi için failin işlediği fiilin tek olup bu fiille birden fazla fakat birbirinden farklı suçun işlenmesine sebebiyet vermesi ancak aynı zamanda neticeyi meydana getiren icra hareketlerinin de gerçekleşen suçlar bakımından ortak olması gerekecektir. İşte bu durumda fail hakkında bu suçlar için gösterilen en ağır ceza uygulanacaktır. Somut olayda ise sanığın ölüm ile geçerliliğini yitiren vekaletnameyi kullanmak suretiyle banka görevlisi gerçek kişiye karşı bir ay ara ile iki ayrı tarihte yönelttiği hileli hareket ile iki aylık maaş alması fiilinin “zincirleme biçimde nitelikli dolandırıcılık” suçunu, daha sonra gerçeğe aykırı belgelerle süresini uzatarak kullanılabilir hale getirdiği bankamatik kartı aracılığı ile değişik tarihlerde ATM’lerden maaş çekmesi fiillerinin ise “banka veya kredi kartının zincirleme olarak kötüye kullanılması” suçunu oluşturduğu ve bu suretle birbirinden ayrı ve bağımsız iki ayrı suçun oluştuğu ve her iki suçtan ceza verilmesi gerektiği cihetle TCK.nun 44.maddesinin uygulanma imkanı bulunmamaktadır. Sanığın geçersiz hale gelen vekaletnameyi iki farklı tarihte banka görevlisine sunmak suretiyle gerçekleştirdiği hileli hareket neticesinde yarar elde etmesi ile bankamatik kartını kullanarak ATM cihazından değişik günlerde para çekmek suretiyle yarar elde etmesi fiillerinin tek ve aynı fiiller olduğundan bahsedilemeyeceği cihetle dolayı sanık hakkında dolandırıcılık suçu dışında ayrıca ölümle vekalet ilişkisi sona erdiği, banka hesabının dondurulup mirasçılara intikal etmesi nedeniyle ölen ... adına süresi uzatılarak kullanılması sağlanan bankamatik kartının gerçek bir kart olmaması nedeniyle TCK.nun 245/3, 43. maddeleri uyarınca da mahkumiyetine karar verilmesi gerektiği gözetilmeyerek uygulanma imkanı bulunmayan TCK.nun 44. maddesi uyarınca sadece nitelikli dolandırıcılık suçundan mahkumiyetine karar verilmek suretiyle eksik ceza tayini isabetsizliği “banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması” suçundan kurulan hükme yönelik aleyhe temyiz olmaması nedeniyle bozma sebebi yapılmamıştır.
Yapılan duruşmaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma neticelerine uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine; ancak:
1- Belgelerde sahtecilik suçlarının oluşması için sahte olduğu iddia olunan belgenin aldatma yeteneğine haiz olması gerektiği resmi belgede başlık, tarih, imza, mühür, uslup gibi bulunması gerekli hususların bulunmaması halinde çok sayıda kişiyi aldatamayacağından suçun oluşmayacağı gözetilerek somut olayda; suça konu“nüfus cüzdanı talep belgesi”nde değiştirilen sanığa ait fotoğraf ile doğum tarihi arasındaki farklılığın ilk bakışta ve çok sayıda kişi tarafından fark edilip fark edilemeyeceği tartışılıp görevli memurun ihmalinin sonucu etkilemeyeceği de gözetilerek, nüfus müdürlüğündeki görevliler hakkında yapılan işlem sonucunun araştırılması, suçun iştirak halinde işlenip işlenmediği değerlendirilerek sonucuna göre sanığın hukuki durumu ile suç vasfının tayin ve takdiri gerektiğinin gözetilmemesi,
2- Suça konu belgelerin denetime olanak sağlaması yönünden dosya içerisinde bulundurulmaması,
3- Bireysel kredi almak için bankaya müracaat halinde, sunulan belgenin banka yetkilileri tarafından incelenip, doğruluğunun araştırılması gerekip gerekmediği belirlenerek, sanığın sunduğu nüfus cüzdanındaki fotoğraf ile doğum tarihinin birbiriyle uyumlu
olmamasının hemen anlaşılıp anlaşılamayacağı ve basit bir yalanın ötesinde aldatıcı nitelikte bulunup bulunmadığı tartışılmadan yazılı şekilde karar verilmesi,
4- Sanığın 18.07.2005 ve 17.08.2005 tarihlerinde amcasına ait emekli maaşını banka görevlisine geçersiz kalan vekaletnameyi ibraz etmek suretiyle gerçekleştirdiği hileli hareketi neticesinde işlediği nitelikli dolandırıcılık suçundan ettiği toplam yarar miktarının 950 TL yerine, dolandırıcılık suçundan ayrı ve bağımsız suç olan bankamatik kartı ile kullanılmak suretiyle elde ettiği yarar da esas alınmak suretiyle fazla adli para cezasına hükmolunması,
5- TCK.nun 158/1. fıkrasına 5377 sayılı Kanun’la eklenen fıkrada “Ancak e, f ve j bentlerinde sayılan hallerde hapis cezasının alt sınırı üç yıldan, adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz” hükmü yer almış ise de, aynı Kanun’un 52/1 maddesindeki Adli para cezası, beş günden az ve kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde yediyüzotuz günden fazla olmamak üzere belirlenen tam gün sayısının, bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ile çarpılması suretiyle hesaplanan meblağın hükümlü tarafından Devlet Hazinesine ödenmesinden ibarettir” ve 61/8. maddesindeki “Adli para cezası hesaplanırken, bu madde hükmüne göre cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine yönelik artırma ve indirimler, gün üzerinden yapılır” hükümleri karşısında, sanık ... hakkındaki “nitelikli dolandırıcılık” suçundan adli para cezasının hesaplanması sırasında anılan Kanun’un 52. ve 61. maddeleri gereğince öncelikle adli para cezasına esas olacak tam gün birim sayısının belirlenmesi takdir olunan miktar üzerinden artırım ve eksiltmelerin yapılması ve bulunan birim gün sayısı ile bir gün karşılığı takdir olunacak miktarın çarpılarak sonuç cezanın belirlenmesi gerektiği gözetilmeden elde edilen menfaatin iki katı şeklinde gün para cezası sistemine aykırı olarak doğrudan para cezası tayini
Yasaya aykırı, sanık müdafi ile o yer C. Savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 Sayılı Yasanın 8/1. maddesi uyarınca uygulanması gereken 1412 Sayılı CMUK. nun 321. maddesi uyarınca istem gibi BOZULMASINA, 29.11.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.