Yargıtay 11. Ceza Dairesi 2010/4213 E. 2012/9272 K.

11. Ceza Dairesi         2010/4213 E.  ,  2012/9272 K.

"İçtihat Metni"

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : Başkasına ait banka veya kredi kartının izinsiz kullanılması suretiyle yarar sağlamak
HÜKÜM : TCK'nun 155/1, 52/2, 53/1, 51/7. maddeleri gereğince 1 yıl 6 ay hapis ve 1200 YTL adli para cezası

Tekerrüre esas sabıkası bulunan sanık hakkında, 5237 sayılı TCK'nun 58 maddesinin uygulanmaması isabetsizliği aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma neticelerine uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sanık müdafiinin yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine; ancak:
Sanığın, emekli maaşını çekmesi için yardım isteyen müştekinin bankamatik kartını alarak şifresini öğrendikten ve para çekmek için işlemler yaptıktan sonra “hesabında sadece 8 TL para var” diyerek bankamatik kartını müştekiye iade edip ATM cihazının verdiği 320 TL'yi göstermeden almaktan ibaret eyleminde; bankamatik önünde bekleyerek işlem yapmak isteyen kişilerin kendisinden yardım istemelerini amaçlayan sanığın baştan itibaren kastının müştekinin parasını bankamatik kartını kötüye kullanarak almak olduğu, bu nedenle de müştekinin kartı ve şifresini verdiği esnada bulunan rızasının sakatlandığı, TCK'nun 245/1. maddesinde düzenlenen “ banka veya kredi kartının kötüye kullanılması” suçunun menfi unsurlarından olan “rızaya aykırılık” koşulunun gerçekleştiği gözetilmeden, yazılı şekilde eylemin vasıflandırılmasında hata yapılarak “güveni kötüye kullanmak “ suçundan 5237 sayılı Kanunun 155/1. maddesi gereğince mahkumiyete karar verilmesi,
Yasaya aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeple 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK.nun 321. maddesi uyarınca istem gibi BOZULMASINA, sanığın kazanılmış hakkının saklı tutulmasına 17.05.2012 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Görüş ayrılığı sanığın eyleminin hangi suçu oluşturacağı noktasındadır. Eylem, sanığın yardım isteyen şikayetçinin bankamatik kartını alarak şifresini öğrenip, para çekmek için gereken işlemleri yaptıktan sonra "hesabında sadece 8 lira var" diyerek kartı iade ettikten sonra ATM'nin verdiği 320 lirayı şikayetçiye göstermeden almak şeklinde gerçekleşmiştir.
TCK.nun 245. maddesinde suçun oluşumu için diğer unsurların yanında, "kart sahibinin rızası olmaksızın kullanmak" unsuru da aranmıştır. Kartın, sahibinin rızası ve izin verilen limitler dahilinde kullanılması halinde "rızaya aykırılık" koşulu gerçekleşmeyecektir.
Somut olayda, şikayetçi kartın ATM'den çıktığı ana kadar sanığın yanındadır. Kart şikayetçinin rızası ile ve istediği limitler çerçevesinde kullanılmıştır. Yani bu aşamaya kadar henüz hukuka aykırılık yoktur ve gerçekleştirilen eylemler cezalandırılabilir nitelikte değildir. ATM'nin yanından ayrılmaması sebebiyle suça konu para hala şikayetçiye aittir, sanık herhangi bir yarar sağlamamıştır. Hukuka aykırılık kart sahibine teslim edildikten ve sanık tarafından cihazın başından ayrılması sağlandıktan sonra başlamaktadır. Yazılan bozma kararında da belirtildiği gibi sanık "ATM'nin verdiği 320 lirayı şikayetçiye "göstermeden" almıştır. Bu eylem de hırsızlık suçunu oluşturmaktadır.
Sanığın kastının baştan itibaren müştekinin parasını bankamatik kartını kullanarak almak olduğu yönündeki görüşe de katılmıyorum. Aksi halde hazırlık hareketleri oluşturan eylemlerin de değerlendirmeye alınarak cezalandırılması sonucunu doğuracaktır.
Bu sebeplerle eylemin TCK.nun 245. maddesinde yazılı suçu oluşturduğu yönündeki çoğunluk görüşüne katılmıyorum.