Yargıtay 11. Ceza Dairesi 2010/3759 E. 2010/8555 K.

11. Ceza Dairesi         2010/3759 E.  ,  2010/8555 K.

"İçtihat Metni"

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Dolandırıcılık-Bilişim Suçu
HÜKÜM : Sanıklar hakkında 5237 s.y. TCK.nın 158/1-f, 168/1-53.mad.ge. 8 ay 20 gün hapis ve 160 YTL adli para cezası
Sanık ... hakkında 765 s.y. TCK.nın 504/3, 522, 61, 81/2 mad.ge 3 ay 10 gün hapis ve 47 YTL adli para cezası- TCK.nın 525/b-2, 61, 81/2.mad.ge 5 ay hapis ve 142 YTL adli para cezası
Sanık ... hakkında 765 s.y. TCK.nın 504/3, 522, 61, 81/2.mad.ge 2 ay 10 gün hapis ve 38 YTL adli para cezası- TCK.nın 525/b-2, 61, 81/2.mad. Ge. 4 ay hapis ve114 YTL adli para cezası ilişkin

I-Sanık ... müdafiinin sanık hakkında kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde:
Sanığın diğer sanık ... ile birlikte önceden yaptıkları plan ve hazırladıkları tertibatla mağdurın kredi kartının ATM’de sıkışmasını sağlayarak mağdur kartını geri alabilmek için işlem yaptığı sırada da bankamatiği kullanmaya çalışan biriymiş gibi arkasında durarak kartın şifresini de öğrenip bu şekilde hile ve desiselerle elde ettiği kredi kartı ve şifresini kullanarak farklı tarihlerde ATM’den para çekmek ve değişik iş yerlerinden alışveriş yapmaktan ibaret eyleminin suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı TCK.nun 504/3, 80 ve sonra yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK.nun 245/1, 43. maddelerinde öngörülen suçları oluşturduğu, lehe yasanın bu maddeler karşılaştırılmak suretiyle belirlenmesi gerektiği gözetilmeden 5237 sayılı TCK.nun 158/1- f madde ve fıkrası ile karşılaştırma ve lehe kabul edilip uygulama yapılması, koşulları oluştuğu halde zincirleme suç hükümlerinin uygulanmaması, mağdurun zararının kovuşturma başladıktan sonra giderildiği halde sanığın cezasından 5237 sayılı TCK.nun 168. maddesinin ikinci fıkrası yerine birinci fıkrası uyarınca indirim yapılması, mağdur ...’a yönelik dolandırıcılık suçunda aynı nevi suçtan mükerrir olan sanığın cezasından 765 sayılı TCK. nun 522/son maddesi uyarınca hafif ve pek hafif değer nedeniyle cezasından indirim yapılmayacağının gözetilmemesi aleyhe temyiz bulunmadığından, sanığın aynı biçimde diğer sanık ... ile birlikte önceden yaptıkları plan ve hazırladıkları tertibatla mağdur

’in banka kartının ATM’de sıkışmasını sağlayarak mağdur kartını geri alabilmek için işlem yaptığı sırada bu kez kendilerini banka görevlisi olarak tanıtıp yardım etmek bahanesi ile kartın şifresini de öğrenip ATM’nin fazla kurcalanmaması, polise müracaat etmeleri gerektiğini söyleyerek mağdurun uzaklaşmasını sağlayarak hile ve desiselerle elde ettiği kredi kartı ve şifresini kullanmaya teşebbüs etmekten ibaret eyleminde lehe yasanının belirlenmesi sırasında 5237 sayılı TCK.nun 245/1, 35. maddeleri yerine 5237 sayılı TCK.nun 158/1- f, 35. maddeleri uyarınca karşılaştırma yapılması ve mağdur ’e yönelik eyleminde karşılaştırmanın 5237 sayılı TCK.nun 245. maddesinin hangi fıkrası ile yapıldığının gösterilmemesi 765 sayılı TCK hükümleri açıkça sanık lehine olduğundan sonuca etkili olmaması nedeni ile bozma nedeni yapılmamıştır.
Suç tarihinden önce kasıtlı suçtan dolayı kesinleşmiş mahkûmiyetleri bulunması nedeniyle 5728 sayılı Yasa ile değişik CMK.nun 231. maddesinin uygulama olanağı bulunmayan sanık hakkında toplanan deliller karar yerinde incelenip, yüklenen suçların sübutu kabul, oluş, soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun şekilde vasıfları tayin, cezayı artırıcı ve azaltıcı sebeplerin nitelik ve derecesi takdir kılınmış, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 7 ve 5349 sayılı Kanunla değişik 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 9. maddeleri uyarınca mahkemece 765 ve 5237 sayılı Yasa hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların denetime imkan verecek şekilde gösterilip birbiriyle karşılaştırılması suretiyle lehe hüküm belirlenerek sonucuna göre hükümler kurulmuş ve incelenen dosyaya göre verilen hükümlerde eleştiri dışında bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan sanık müdafiinin cezaların para cezasına çevrilip ertelenmesi ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması gerektiğine ilişen ve yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin istem gibi ONANMASINA,
II-Sanık ... müdafiinin sanığın mahkumiyetine ilişkin hükümlere yönelik temyiz itirazlarına gelince:
Yapılan duruşmaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma neticelerine uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sanık müdafiinin yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine; ancak:
1-Sanığın mağdur ve a yönelik yukarıda açıklanan biçimdeki eylemlerinde lehe yasanının belirlenmesi sırasında 5237 sayılı TCK.nun 245/1. maddesi yerine 5237 sayılı TCK.nun 158/1- f madde ve fıkrası ile karşılaştırma ayrıca mağdur Oktay Irsıdar’a yönelik eyleminde lehe kabul edilip uygulama yapılması, mağdur ’e yönelik eyleminde karşılaştırmanın 5237 sayılı TCK.nun 245. maddesinin hangi fıkrası ile yapıldığının gösterilmemesi,
2-Sanık hakkında mağdur ’a yönelik eyleminde koşulları oluştuğu halde zincirleme suç hükümlerinin uygulanmaması,
3-Sanığın bu dosyadan tutuklu kaldığı sürelerin Üsküdar Asliye Ceza Mahkemesinin 27.03.2007 gün ve 2007/59 D. İş sayılı kararı ile aynı Mahkemenin 2002/535 Esas ve 2006/496 Karar sayılı ilamı ile hükmolunan cezanın infazından mahsup edildiği gözetilmeden hükmolunan cezasından da karar verilmek suretiyle mükerrer olarak mahsup yapılması,
Yasaya aykırı,

4- 5237 sayılı TCK.nun 7/2. maddesi gözetilerek; hükümden sonra, 08.02.2008 gün ve 26781 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 5728 sayılı Yasanın 562. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK.nun 231. maddesinin 5 ve 14. fıkraları gereğince sanık hakkında “hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilip verilmeyeceğinin takdir ve değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,
Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin bu sebeplerden dolayı, 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK.nun 321. maddesi uyarınca istem gibi BOZULMASINA, ceza miktarı itibari ile kazanılmış hakkın saklı tutulmasına, 13.07.2010 gününde oybirliği ile karar verildi.