Yargıtay 11. Ceza Dairesi 2009/6616 E. 2012/881 K.

11. Ceza Dairesi         2009/6616 E.  ,  2012/881 K.

"İçtihat Metni"

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Dolandırıcılık
HÜKÜM : 5237 sayılı TCK.nun 158/1-f, 62 ve 52. maddelerince 2 yıl 6 ay hapis cezası ve 200 YTL ağır para cezası, ayrıca TCK.nun 53. maddesi (her iki sanık hakkında ayrı ayrı)

Sanıklar müdafiinin, yasal şartları oluşmayan duruşmalı inceleme isteminin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nun 318. maddesi uyarınca reddine karar verilip, 5237 sayılı TCK’nun 62. maddesinin uygulanmasında 12 gün adli para cezasından 1/6 oranında indirim yapılarak 10 gün adli para cezasının tayini yerine, maddi hataya dayalı olarak 8 gün adli para cezası verilmesi, sonraki uygulama ile telafi edildiğinden bozma nedeni yapılmamıştır.
1-Dolandırıcılık suçunda unsur olan hileli hareketlerin, gerçek bir kişiye yönelmesi ve bu hareketlerle kişinin hataya düşürülerek kendi veya bir başkasının mal varlığı aleyhine sanık veya bir başkasının lehine bir işlemde bulunmaya yöneltilmesi ve bu işlem sonucunda sanığın kendine veya başkalarının lehine haksız bir yarar sağlanması gerekir. Somut olaylarda; POS cihazının kurulu olduğu işyerinin işletmecisi olan sanıkların, kart hamillerinin rızaları ile verdikleri kredi kartlarını alışveriş yapılmış gibi POS cihazından geçirmek suretiyle ürettikleri sliplerin karşılığını bankadan tahsil etmekten ibaret eylemlerinde, kart sahiplerinin rızası bulunduğundan, kartın kullanımı ve borçlarından dolayı kart hamillerinin bankaya karşı sorumlu olmaları nedeniyle eylemin suç oluşturmayacağı gözetilerek beraatleri yerine isabetsiz gerekçelerle mahkûmiyetlerine hükmolunması,
2- Kabule göre de;
5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 9/3. maddesi uyarınca; başkasına ait kredi kartının, kart sahibinin rızası dışında kullanılarak yarar sağlanmasının suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı TCK’nun 525/b-2 maddesi ile sonradan yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nun 245/1. maddesinin birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle lehe yasanın tespiti gerekirken, bu ilkelere uyulmadan ve uygulamalı karşılaştırma yapılmadan, denetime olanak vermeyecek şekilde soyut ifadelerle, olayda uygulama yeri de bulunmayan 5237 sayılı TCK’nun 158/1-f maddesinin tatbiki suretiyle hüküm tesisi,
Yasaya aykırı, sanıklar müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nun 321. maddesi uyarınca istem gibi BOZULMASINA, 02.02.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.