Yargıtay 11. Ceza Dairesi 2007/8462 E. 2010/6007 K.

11. Ceza Dairesi         2007/8462 E.  ,  2010/6007 K.

"İçtihat Metni"

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Cürüm işlemek için teşekkül oluşturmak ve katılmak, Otomatik bir sistemi kullanarak hukuki yarar sağlamak, Bilişim Sistemleri Banka veya Kredi Kurumlarının Araç Olarak Kullanılması Suretiyle Dolandırıcılık
HÜKÜM : 765 sayılı TCK. 313/1,525/b-2,80,59, 5237 sayılı TCK. 158/1-f,62,52,53,63, maddeleri gereğince:1 yıl 3 ay hapis, 2 yıl 6 ay hapis, 428 ytl. apc. 1 yıl 8 ay hapis, 80 ytl. apc. ve taksitlendirme ile mahkümiyetlerine ilişkin.

Sanıkların katılan ve şikayetçilerin kredi kartları ve bankamatik kartlarının önceden kurdukları düzenekle ATM makinesine sıkışmasını sağlayıp yardım etme bahanesiyle yanlarına yaklaşıp yeniden şifrelerini girerek işlem yapmaları konusunda yönlendirip bu sırada şifrelerini öğrendikleri,katılan ve şikayetçileri bir başka bankanın ATM makinesine gönderip kartları ve şifreleri ele geçirdikten sonra hesaplarından para çektiklerinin iddia ve kabul olunması ,bankanın maddi varlıklarından olan kartların ve şifrelerinin hile ile ele geçirilip kullanılarak haksız menfaat sağlanması karşısında,sanıkların eylemlerinin suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı TCK.nun 504/3.madde ve fıkrası kapsamında banka aracı kılınmak suretiyle nitelikli dolandırıcılık suçunu oluşturacağı,lehe yasa karşılaştırmasının anılan madde ile suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 5237 sayılı yasanın 245/1.madde ve fıkrası ile yapılması gerektiği gözetilmeden suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek 5237 sayılı yasanın 158/1-f madde ve fıkrası ile karşılaştırma yapılarak bilişim suçundan hüküm kurulması ve anılan yöntemle banka ve kredi kartları ele geçirilip kullanılan her bir müşteki ve katılan yönünden müstakil suçların oluştuğu nazara alınmadan ATM cihazı kullanılan bankaya karşı suçların işlendiği kabul edilerek teselsül hükümleri uygulanmak suretiyle eksik ceza tayini, yine şikayetçi ’a ait kredi kartının değişik zamanlarda birden fazla kullanılması karşısında teselsül hükümleri uygulanmayarak ve 5237 sayılı TCK. nun 61. maddesi gereğince, temel cezanın tayini sırasında elde edilen haksız menfaat miktarı dikkate alınmadan, yasal ve yeterli gerekçe gösterilmeden alt sınırdan ceza tayini isabetsizlikleri karşı temyiz olmadığından bozma sebebi yapılmamıştır.
I-Tüm sanıklar hakkında "dolandırıcılık" suçundan açılan kamu davasında suç vasfındaki vaki değişiklik nedeniyle "bilişim",ayrıca sanık ... hakkında "cürüm işlemek için teşekkül oluşturmak" ve şikayetçi yönelik "dolandırıcılık" suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelen temyiz itirazlarının incelenmesinde:
Sanık ...’nın suç tarihinden önce kasıtlı suçtan dolayı kesinleşmiş mahkumiyet hükmünün bulunması nedeniyle, diğer sanıklar ... ve hakkında bilişim suçundan hükmolunan hapis cezasının süresi itibariyle 8.2.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı Yasa ile değişik CMK. nun 231. maddesinden yararlanamayacakları anlaşılmış ve bozma üzerine toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanıklara yüklenen suçların sübutu kabul, oluş, soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun şekilde vasıfları tayin, cezaları arttırıcı ve indirici sebeplerin nitelik ve dereceleri takdir kılınmış, savunmaları inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, incelenen dosya içeriğine göre cürüm işlemek için teşekkül oluşturmak suçu yönünden 765 sayılı Yasa, şikayetçi a yönelik dolandırıcılık suçu yönünden 5237 sayılı TCK.nu hükümlerinin lehe hükümler içerdiğini kabul eden mahkemenin takdirinde bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan, sanıklar müdafiilerinin sübutun bulunmadığına, savunma hakkının kısıtlandığına, suçların unsurlarının oluşmadığına ilişen ve yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddine ancak;
Yüklenen suçlardan doğrudan doğruya zarar görmeyen Yapı Kredi Bankası’nın davaya katılma sıfatıyla kabulüne karar verilip katılan lehine hükmolunan vekalet ücretinin sanıklarda tahsili ile adı geçen banka şubesine ödenmesine karar verilmesi,
Yasaya aykırı ise de; yeniden duruşma yapılmasını gerektirmeyen bu hususun 5320 Sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 Sayılı CMUK.nun 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, hüküm fıkrasından katılan yararına vekalet ücreti takdirine ilişkin paragrafın çıkartılması suretiyle sair yönleri usul ve yasaya uygun bulunan hükümlerin DÜZELTİLEREK ONANMASINA,
II-Sanıklar ve ... hakkında cürüm işlemek için teşekkül oluşturmak ve müşteki ’a karşı dolandırıcılık suçundan kurulan hükümlere yönelen müdafilerinin temyiz itirazlarına gelince;
Bozma üzerine yapılan duruşmaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin tahkikat neticelerine uygun olarak tecelli eden kanaat ve takdirine, tetkik olunan dosya içeriğine göre sanıkların müdafilerinin sübutun bulunmadığına, suçların unsurlarının oluşmadığına, savunma hakkının kısıtlandığına ilişen ve yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine; ancak:
1-Yüklenen suçlardan doğrudan doğruya zarar görmeyen Yapı Kredi Bankası'nın davaya katılan sıfatıyla kabulüne karar verilip katılan lehine hükmolunan vekalet ücretinin sanıklardan tahsili ile adı geçen banka şubesine ödenmesine karar verilmesi yasaya aykırı;
2-Hükümden sonra, 8.2.2008 günlü Resmi Gazetede yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren 5728 sayılı Yasanın 562. Maddesiyle değişik CMK.nun 231 ve TCK.nun 7/2. maddeleri uyarınca "hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının" takdir ve değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,
Bozmayı gerektirmiş, sanıkların müdafiilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin bu sebeplerden dolayı 5320 Sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 Sayılı CMUK. nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA,12.5.2010 gününde oybirliği ile karar verildi.