Facebook Hesabının Ele Geçirilmesinde İki Suç ve Çelişkili Hüküm Sorunu

Ele geçirilen sosyal medya hesabı üzerinden para istenmesi, hem aldatılan kişinin malvarlığını hem de gerçek hesap sahibinin hesabı kullanma imkânını etkileyebilir. Yargıtay 11. Ceza Dairesinin 11 Mayıs 2023 tarihli, 2021/21179 E., 2023/3873 K. sayılı kararında bu iki yön farklı hükümlere konu olmuştur. Dolandırıcılık mahkûmiyeti düzeltilerek onanırken, bilişim suçuna ilişkin hüküm gerekçeyle hüküm fıkrası arasındaki çelişki nedeniyle bozulmuştur.

Facebook hesabı hilenin hangi aşamasında kullanılmıştır?

Kararın olay kabulünde sanık, katılana ait Facebook hesabının şifresini kırarak hesaba erişmiş ve katılanın arkadaşından para istemiştir. Bildirilen telefon numarasına mobil bankacılık yoluyla 230 TL havale yapılmış, tutar aynı gün ATM’den çekilmiştir. Kaynakta katılanın kendi Facebook hesabına erişemediği de olay ve olgular bölümünde belirtilmektedir.

Sanık, para gönderilen telefon numarasının annesi adına kayıtlı olduğunu ve kendisi tarafından kullanıldığını kabul etmiş; buna karşılık internetten yaptığı satışların parasının başkalarının dolandırılmasıyla gönderilmiş olabileceğini savunmuştur. Mahkeme bu savunmayı kabul etmeyerek nitelikli dolandırıcılık ve TCK 244/2 uyarınca bilişim suçundan mahkûmiyet kurmuştur.

Daire dolandırıcılık yönünden, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiği ve suç vasfının doğru belirlendiği kabulünü isabetli bulmuştur. Buradaki hile, yalnız bir telefon numarasına para gönderilmesinden ibaret değildir. Başkasının Facebook hesabının kullanılması, para isteyen kişinin kimliği hakkında yanıltıcı görünüm sağlamıştır. Bilişim sistemi bu nedenle aldatmanın kurulduğu aşamada rol üstlenmektedir.

Bu olayda bankacılık kanalıyla havale yapılması, menfaatin elde edilme biçimidir. Nitelikli dolandırıcılığın dayanağını yalnız ödemenin mobil bankacılıktan geçmesine indirgemek gerekçeyi eksiltir. İncelenen kararın kabulünde ele geçirilen hesap üzerinden mağdura ulaşılması ve para istenmesi, TCK 158/1-f değerlendirmesinin somut bağını oluşturmaktadır.

Hesaba giriş ile hesabı erişilmez kılma aynı fiil değildir

TCK 243 ve 244/2’nin farklı maddi konuları

TCK 243, bilişim sistemine hukuka aykırı erişimle ilgilidir. TCK 244/2 ise sistemdeki verileri bozma, yok etme, değiştirme veya erişilmez kılma gibi müdahaleleri düzenler. Bir hesabın ele geçirilmesi anlatımı, somut olarak hangi işlemlerin yapıldığı açıklanmadığında bu iki norm arasındaki farkı göstermeye yetmez.

Hesaba hukuka aykırı girildiğinin belirlenmesiyle hesap sahibinin erişiminin engellendiğinin belirlenmesi farklıdır. İkinci kabul için hangi veriye veya erişim düzenine nasıl müdahale edildiği önem taşır. Kaynak kararda işlemin teknik yöntemi ayrıntılı açıklanmamaktadır; belirli bir şifre değişikliği veya güvenlik ayarı değiştirme yöntemi gerçekleşmiş olgu olarak eklenemez.

Kararın olay ve olgular bölümündeki erişim sağlayamama anlatımı da hüküm gerekçesindeki çelişkiyi ortadan kaldırmamıştır. Daire, mahkemenin gerekçesinde ve hüküm fıkrasında birbiriyle uyumlu kabul bulunmasını aramaktadır. Dosyanın başka bir bölümünde bir sonuçtan söz edilmesi, hangi suçtan hangi maddi tespitle mahkûmiyet kurulduğunu belirsiz bırakma sorununu çözmez.

Suç tarihindeki norm ile sonraki lafız

Kararda esas alınan suç tarihi 7 Ağustos 2012’dir. TCK 243/1’deki girme ve kalmaya devam etme fiillerini bağlayan lafız 2016’da değiştirilmiştir. Bu nedenle kararın hukuka aykırı girişe ilişkin değerlendirmesi, sonraki olaylara uygulanırken suç tarihindeki ve uygulanabilir norm metni ayrıca kontrol edilmelidir. Buradaki bozma esasen bu değişiklikten değil, mahkemenin hangi suçu kabul ettiğine ilişkin çelişkiden doğmaktadır.

Gerekçe TCK 243 derken hüküm fıkrası TCK 244/2 uygulamaktadır

Mahkemenin gerekçesinde, katılanın hesabına erişiminin engellendiğine ilişkin açık beyanı bulunmadığı belirtilmiş ve eylemin TCK 243 uyarınca cezalandırılması gerektiği ifade edilmiştir. Hüküm fıkrasında ise hesabın katılanın tekrar erişmesini engelleyecek biçimde ele geçirildiği kabul edilerek TCK 244/2 uygulanmıştır. Daire bu farkı, hangi suçtan hüküm kurulduğu konusunda çelişki olarak değerlendirmiştir.

Bu bir madde numarasının sehven yazılmasıyla sınırlı hata değildir. Gerekçedeki kabul ile hüküm fıkrasındaki kabul, erişimin engellenip engellenmediği yönünden farklıdır. Fiile ilişkin bu farklılık, uygulanacak suç normunu değiştirir. Dolayısıyla yalnız hüküm fıkrasındaki maddeyi değiştirerek sorun çözülebilmiş sayılmaz; mahkemenin hangi maddi sonuca ulaştığı açıklanmalıdır.

CMK 230’un mahkûmiyet gerekçesinde sabit görülen fiil, delillerin değerlendirilmesi ve hukuki nitelendirmenin gösterilmesine ilişkin düzenlemesi bu sorunun hukuki çerçevesini açıklar. Bu hüküm, kararın yaptığı çelişki denetiminin yazar tarafından normatif açıklamasıdır. Daire kaynak metinde CMK 230’u özel bir bozma maddesi olarak ayrıca göstermemektedir.

Gerekçe ile hüküm fıkrasının uyumu, sanığın hangi davranış nedeniyle cezalandırıldığını anlayabilmesi için gereklidir. Aynı uyum kanun yolu incelemesinin de konusudur. Erişimin engellenmediği kabul ediliyorsa neden erişilmez kılmaya ilişkin hüküm uygulandığı; engellendiği kabul ediliyorsa bunun delilinin ne olduğu anlaşılmalıdır.

Mahkemenin bütün delilleri birlikte değerlendirdiğini belirtmesi, bu çelişkiyi örtmez. Bir delilin varlığı ile o delilden çıkarılan maddi sonucun açıklanması farklı yükümlülüklerdir. Dairenin bozması, bilişim suçunda hukuki nitelendirmenin hesap ele geçirme gibi geniş bir ifade üzerinden değil, kabul edilen somut müdahale üzerinden kurulması gerektiğini göstermektedir.

Dolandırıcılığın ispatı bilişim müdahalesinin bütün unsurlarını ispatlar mı?

Dolandırıcılık ve bilişim suçuna ilişkin hükümler aynı dosyada bulunmasına rağmen Daire bunları ayrı incelemiştir. Para isteme, havale ve yarar elde etme davranışları dolandırıcılık kabulünü desteklerken; hesap sahibinin erişiminin nasıl engellendiği başka maddi tespit gerektirir. Bir suç yönünden mahkûmiyetin doğru bulunması, diğerinin gerekçesindeki eksikliği kendiliğinden gidermez.

Sanığın kullandığı telefon numarasına havale yapılması, dosyadaki para akışının ve savunmanın değerlendirilmesinde anlam taşır. Ancak bu kabulden hesabın hangi teknik işlemle erişilmez kılındığı sonucu çıkarılamaz. Delilin hangi suç unsurunu karşıladığı gösterilmeli; aynı delile bütün olay dizisini açıklayan sınırsız ispat işlevi yüklenmemelidir.

Daire ayrıca kaynakta ayrıntılı bilirkişi raporu veya belirli bir oturum kaydı dizisi aktarmamaktadır. Dolandırıcılık yönündeki onamadan hareketle bilinmeyen teknik verileri dosyada varmış gibi anlatmak doğru olmaz. İncelenebilen nokta, mahkemenin eylem ve delil kabulünün dolandırıcılık bakımından uygun, bilişim hükmü bakımından ise kendi içinde çelişkili bulunmasıdır.

Karar bu olayda iki suç hükmünü ayrı ele alır; fakat bütün sosyal medya dolandırıcılıkları için genel bir suç sayısı formülü kurmaz. Başka dosyalarda fiil sayısı, yapılan müdahale ve normlar arasındaki ilişki ayrıca tartışılmalıdır. Buradaki sonuç, her hukuka aykırı girişin dolandırıcılıkla birlikte mutlaka ayrı cezalandırılacağına ilişkin kapsamlı bir içtima kuralı olarak sunulmamalıdır.

Tekerrür düzeltmesi neden dolandırıcılık hükmünü bütünüyle bozmadı?

Mahkeme, tekerrüre esas alınan bir ilama dayanarak TCK 58 uygulamıştır. Kaynakta bu ilamın 18 Şubat 2016’da kesinleştiği, somut suç tarihinin ise 7 Ağustos 2012 olduğu belirtilmektedir. Daire, bu ilamın tekerrüre esas alınamayacağını kabul etmiştir. Bu tespit, suçun sanık tarafından işlenip işlenmediğinden ayrı bir yaptırım uygulaması sorunudur.

Dolandırıcılık hükmünde diğer esaslı kabuller doğru bulunduğundan, tekerrür hükümlerinin uygulandığı bölüm çıkarılarak hüküm düzeltilerek onanmıştır. Bu usul sonucu, kaynakta önce bozma ve ardından yeniden yargılamayı gerektirmeyen düzeltme yetkisinin kullanılmasıyla ifade edilmektedir. Kararın nihai işlemi yalnız bozma diye kısaltılırsa dolandırıcılık mahkûmiyetinin durumu yanlış aktarılmış olur.

Bilişim suçu yönünden ise suç vasfına ilişkin maddi çelişki bulunduğu için aynı düzeltme yoluyla yetinilmemiştir. Bu hüküm bozulmuş ve dosya mahkemeye gönderilmiştir. İki hükmün farklı sonuçları, bir uygulama hatasının dosyada yeniden araştırma gerektirip gerektirmediğinin ayrı değerlendirilmesinden doğmaktadır.

Suç tarihinin başlıkta yanlış gösterilmesi ve TCK 53’e ilişkin kaynakta belirtilen Anayasa Mahkemesi kararının etkisi de kararda ele alınmıştır. Bu yan konular, Facebook hesabına müdahalenin türüyle aynı mesele değildir. Değerlendirmede yaptırım ve infazla ilgili düzeltmelerin, suçun maddi unsurlarına ilişkin denetimden ayrılması gerekir.

Savunma hakkı yönünden tebliğname görüşünün sınırı

Tebliğnamede sanığın duruşmada bulunmasıyla ilgili usul sorunu ileri sürülmüştür. Daire, sanığın SEGBİS ile sorgulandığı oturumda duruşmadan vareste tutulma talebi olduğunu ve mahkemenin bu yönde karar verdiğini belirterek görüşe katılmamıştır. Bu açıklama, bütün SEGBİS uygulamalarının veya yoklukta yargılamaların koşulsuz uygun bulunduğu şeklinde genellenemez.

Aynı şekilde tebliğnamenin bozma istemesi, Dairenin bütün bozma görüşlerini benimsediği anlamına gelmez. Kararda duruşmada bulunmaya ilişkin görüş reddedilmiş, bilişim hükmündeki çelişki kabul edilmiş ve dolandırıcılık hükmü ayrı uygulama düzeltmesiyle korunmuştur. Başsavcılık görüşü ile Dairenin kararı ayrı okunduğunda dosyanın sonucu anlaşılır.

Hesap ele geçirme dosyalarında gerekçenin kurulması

Bu kararın uygulamadaki karşılığı, hesap adı, kullanıcı, para akışı ve erişim müdahalesini tek anlatım içinde belirsizleştirmemektir. Hile hangi dijital görünümle kurulmuş, kimin malvarlığı üzerinde tasarruf doğurmuş ve hesap sahibinin hangi kullanım imkânı etkilenmiştir? Hüküm bu sorulara somut kabullerle cevap verdiğinde TCK 158, 243 ve 244 arasındaki ilişki tartışılabilir.

TCK 243 ve 244’ün farklı fiil tanımları ile CMK 230’un gerekçe yükümlülüğü bu noktada birlikte işler. Suç vasfı gerekçede başka, hüküm fıkrasında başka maddi kabule dayandırılamaz. Hesap müdahalesinin türü açıklığa kavuşmadan yalnız ceza maddesini seçmek, sanığın hangi fiilden cezalandırıldığını ve hükmün nasıl denetleneceğini belirsiz bırakır.